CE-11001-03-15-000-2017-03355-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente - y las partes no lo discuten - que [el actor] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, no es aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la [del actor], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03355-01(AC)

Actor: ALBERTO DUQUE BOTERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA PRIMERA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Alberto Duque Botero contra la sentencia del 12 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, el señor Alberto Duque Botero pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al

acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera Decisión, por haber revocado el numeral 4° de la sentencia del 19 de agosto de 2016. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Se deje sin valor y efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 27 de septiembre de 2017, mediante la cual se revoca la sentencia del 19 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado seguido por el 66001333375120150045001 accionante contra la

Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta que el accionante en condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1971 se encuentra expresamente excluido de la ley 100 de 1993 por así disponerlo en forma expresa el inciso segundo de su artículo 279, no siendo aplicable la jurisprudencia emanada de la honorable Corte Constitucional incluidas las sentencias C-258 de 2013, 230 de 2015 y SU-395 de 2017 las que versan respecto de la aplicación y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma, del cual NO es destinatario el accionante, ordenándole dispensar la interpretación del derecho demandado conforme el artículo 53 de la Constitución preeminentemente y el precedente jurisprudencial puesto de

presente. (…) . 1 El proceso ingresó para fallo de segunda instancia el 28 de mayo de 2018. 2 Folio 1 a 39.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Alberto Duque Botero laboró como docente nacionalizado al servicio del Municipio de Pereira desde el 1° de febrero de 1971 hasta el 7 de enero de 2006, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 2.2. Por Resolución No. 1085 del 5 de diciembre de 20063, la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Alberto Duque Botero sin incluir las horas extras, la prima de navidad y otros factores salariales devengados en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional4. 2.3. El 18 de diciembre de 20065, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira la reliquidación de la pensión, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar el monto pensional. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución No. 399 del 23 de agosto de 20136, denegó la reliquidación. 2.4. El 25 de septiembre de 2013, el actor nuevamente pidió, ante la misma autoridad, la reliquidación de la pensión de jubilación. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución No. 615 del 16 de octubre de 20137, volvió a denegar la reliquidación. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Alberto Duque Botero pidió la nulidad de las Resoluciones No. 1085 del 2006 y

615 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75 % de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior. 2.6. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 19 de agosto de 20168, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Ver folio 65 a 67. 4 Ver folio 53 del CD anexo. 5 Ver folio 69. 6 Ver Folio 70. 7 Ver Folio 72. 8 Folio 134 a 140. que reliquidara la pensión de jubilación del actor, a partir del 8 de enero de 2006, en suma equivalente al 75 % de los salarios devengados en el último año de prestación de servicio, incluyendo además del sueldo y sobresueldo, las horas extras, reconocimiento de 2 y 3 jornadas, prima de navidad y prima de vacaciones. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 20 de septiembre de 20179, revocó el numeral 4° de la sentencia del 19 de agosto de 2016 y, en consecuencia, dispuso: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Alberto Duque Botero, en los términos de la ley 33 y 62

de 1985, a partir del 8 de enero de 2006, en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio a la adquisición del status jurídico de pensionado, incluyendo además del salario básico y el promedio de sobresueldo, las horas extras (…). En concreto, el tribunal adujo que si bien el Consejo de Estado ha establecido que la pensión debe reliquidarse con todos los factores salariales devengados por el pensionado en el último año de servicio, lo cierto es que acogía el precedente de la Corte Constitucional, fijado en la sentencia SU-395 de 2017, toda vez que para las autoridades judiciales es obligatorio «darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre»10. Que, por lo tanto, en la reliquidación debía incluirse los factores salariales que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

3. Argumentos de la tutela11 9 Folio 156 a 176. 10 Folio 172. 3.1. El señor Alberto Duque Botero, luego de hacer un recuento de los hechos, alegó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. Que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente, por cuanto aplicó precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional12 desarrollados a partir de la interpretación de la Ley 100 de 1993, norma que, a su juicio, no puede

ser aplicada a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por exclusión expresa del artículo 279 de esa ley. 3.3. Alegó que el tribunal demandado debió aplicar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, pues el actor fue docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1971, es decir, que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.4. Que en la providencia judicial demandada se vulneró la confianza legítima de la ciudadanía hacia el aparato jurisdiccional, pues la autoridad judicial aquí demandada desatendió injustificadamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado13, que determinó que las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sentencia reiterada en las providencias del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, radicación 25000234200020130154101, y del 9 de febrero de 2017, expediente 4683-2013. 3.5. Que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se basó en una jurisprudencia posterior a la presentación de la demanda, que además era adversa, regresiva y desfavorable al actor.

3.6. Finalmente, adujo que ya agotó el conducto regular procesal ordinario para obtener un pronunciamiento de la justicia y, que no cuenta con mecanismos o recursos procesales ordinarios o extraordinarios adicionales. 11 Folio 1 a 39. 12 Sentencias C -258 de 2013, C230 de 2015 y SU-395 de 2017. 13 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Risaralda14, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, después de referirse a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, alegó que el amparo solicitado por el señor Duque Botero es improcedente, por cuanto la providencia judicial demandada fue debidamente motivada y sustentada en la normatividad vigente y la jurisprudencia aplicable al caso, es decir, contó con los argumentos jurídicos suficientes.

De otro lado, manifestó que la parte actora no puede desconocer la interpretación que adoptó el tribunal, pues se dictó con fundamento en la autonomía e independencia que caracteriza la función jurisdiccional. Finalmente, alegó que el demandante está ejerciendo la solicitud de amparo para reabrir el debate surtido en un proceso judicial, cuestión que es improcedente en virtud del carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

5. Intervención de terceros 5.1. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio15 y representante legal de Fiduprevisora dijo que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando se ha configurado alguno de los defectos de que trata la sentencia T-233 de 2007, de la Corte Constitucional, esto es, cuando se ha adoptado una decisión arbitraria y caprichosa, circunstancia que no se presentó en el sub lite. Señaló que, en este caso, no se configuró ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales, pues 14 Folio 216 a 220 (vuelto). 15 Folios 193 a 194 (vuelto). la decisión de segunda instancia se ciñó a la normativa vigente y a la jurisprudencia existente sobre la materia, por lo que los derechos alegados como transgredidos por la parte demandante no se han visto vulnerados ni amenazados. Para finalizar, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Alberto Duque Botero, y se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. La asesora de la Oficina de Jurídica del Ministerio de Educación16 señaló que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de

la acción de tutela contra providencia judicial, y concluyó que en el sub lite no se presentan, por lo que solicitó que se negara el amparo constitucional. 5.3. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira guardó silencio, a pesar de haber sido notificado de la acción de tutela el 19 de enero de 201817.

6. Sentencia impugnada18 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, negó la solicitud de amparo invocada por el señor Alberto Duque Botero, porque la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente, en la medida en que explicó las razones por las que, en virtud del principio de autonomía judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado. 6.2. Que la providencia atacada tampoco incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, que permiten incluir en la reliquidación de la pensión solamente aquellos factores percibidos por el actor durante el último año de servicios, respecto de los cuales se haya realizado el respectivo aporte al sistema de seguridad social en pensiones. 6.3. Finalmente, adujo que las decisiones tomadas por el juez natural no son atacables por vía de tutela, pues este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en la jurisdicción 16 Folios 206 a 207 (vuelto). 17 Folio 182 (vuelto) a 183.

18 Folio 206 a 213 (vuelto). contenciosa.

7. Impugnación19

La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia básicamente con los mismos argumentos que sustentaron la acción de tutela, esto es, el demandante insistió en que i) no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se afilió como docente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1971; ii) la autoridad judicial demandada debió aplicar el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política; iii) que la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017 no es aplicable, y iv) que, desde el año 2010, el Consejo de Estado determinó que la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados públicos se hace teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES En orden a resolver la impugnación presentada por el señor Alberto Duque Botero, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201220, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201421, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 19 Folio 227 a 239. 20 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 21 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»22.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, cuando concluyó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente ni en defecto sustantivo. Sin embargo, la Sala advierte que tales defectos se fundamentan en el desconocimiento de la interpretación que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

En consecuencia, la Sala los estudiará de manera conjunta. Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. 22 SU-573 de 2017. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de

2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado23, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»24.

Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso del actor, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. 23 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y

sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). 24 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable al señor Alberto Duque Botero era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: (…) para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este tribunal, expuesto en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 en la que según comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. El

mentado fallo indica lo que a continuación se transcribe: Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior,

en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación25. 25 Folio 170 a 171. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 201026, dando así, aplicación inmediata al precedente27 emitido por la Corte Constitucional, como intérprete autorizada en este tipo de asuntos. Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso concreto, ya se dijo que la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la Ley 62 de 1985, enlistados así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los

aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que debe ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta colegiatura que modificar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75 % de todos los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, empero, según obra a folio 6 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica y las horas extras, mientras en la resolución por medio de 26 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12». 27 «A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la

exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente -esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto. Sentencia C-634/11.» la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 solo se le tuvo en cuenta como factores salariales la asignación básica y un promedio de sobresueldo. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Alberto Duque Botero solo se le debe incluir además de la asignación básica y el promedio de s