CE-11001-03-15-000-2017-03358-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. (…) [L]a solicitud de amparo formulada por el [accionante] no cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión acusada se notificó por vía electrónica el 8 de junio de 2016, y la tutela solo fue radicada hasta el 12 de diciembre de 2017 ante el Consejo de Estado. Es decir, que trascurrieron 18 meses y 4 días, desde la fecha de notificación de la providencia en cuestión. (…) En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03358-01(AC)

Actor: BERNARDO OSPINA MACÍAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Bernardo Ospina Macías contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, el señor Bernardo Ospina Macías solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en tanto desconocen la jurisprudencia propia del Consejo de Estado que en casos similares ha accedido a las pretensiones de los diferentes medios de control. Por lo anterior, solicito que se ordene a las autoridades judiciales accionadas dejar sin efectos el fallo del 3 DE JUNIO DE 2016 y, en su lugar proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague la sanción por mora solicitada.

SEGUNDA: DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA del día tres de JUNIO de 2016 y notificada el 8 de junio de 2016 con radicación 7300133337520140013101, a fin de que se garantice el debido proceso, a la igualdad.

TERCERA: DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que me reconozca el derecho que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra el Ministerio de

Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

la que se hizo extensiva al Departamento del Tolima, con el fin de que se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 2014RE4356 DEL 27 DE MARZO DE 2014, notificado a la demandante el 2 de abril de 2014 el cual fue expedido por el Secretario de Educación Departamental del Tolima, negando el reconocimiento y pago de la MORA EN EL PAGO Y/O SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de la cesantías parciales y/o definitivas, que fue reclamada mediante petición radicada con el número 2014PQR10899 DEL 21 DE MARZO DE 2014, por parte del actor BERNARDO OSPINA MACÍAS.

2. Hechos 2.1 El 3 de octubre de 2013, el señor Bernardo Ospina Macías solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) el pago de las cesantías definitivas que le correspondían por los años de servicio como maestro. 2.2 Mediante apoderado judicial, el señor Ospina Macías reclamó2 ante el Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías. La petición fue denegada mediante Resolución No. 2014RE43563 del 27 de marzo de 2014. 1 Folio 1 al 36 del expediente. 2.3 Como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 2014RE4356, el demandante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó: (i) que se declarara la nulidad de las Resolución No.

2014RE4356, que negó el pago de la sanción moratoria sobre las cesantías del

demandante, y (ii) que se pagara a su favor la suma correspondiente a la sanción moratoria. 2.4 El conocimiento de dicha acción le correspondió al Juzgado 11 Administrativo de Ibagué que, mediante sentencia del 30 de noviembre del 20154, negó las pretensiones de la demanda. 2.5 El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.6 Mediante providencia del 3 de junio de 20165, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia. 2.7 La sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, fue notificada6 a las partes por vía electrónica el 8 de junio de 2016.

3. Fundamentos de la acción 3.1 La parte demandante adujo que el Tribunal Administrativo del Tolima le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al confirmar la sentencia del Juzgado 11 Administrativo de Ibagué, que denegó las pretensiones. 2 Folios 4 y 5 del expediente No. 2014-00131. 3 Folio 6 Ibídem. 4 Folios 83 al 91 Ibídem. 5 Folios 130 al 140 Ibídem. 6 Folios 142 al 146 Ibídem. 3.2 El señor Ospina Macías argumentó que si bien los maestros del sector público tenían un régimen especial7 aplicable en materia de cesantías y que en dicha ley no se contemplaba la sanción moratoria por el reconocimiento y/o pago tardío de las cesantías, la Ley 1071 de 2006, que reguló las prestaciones sociales para servidores públicos, sí lo hizo. Que como los maestros son servidores públicos, el

pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, les era aplicable. 3.3 Que, como esta Corporación ha concedido la aplicación de la sanción moratoria sobre el reconocimiento y/o pago tardío de las cesantías de los maestros, el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el precedente jurisprudencial y , por ende, vulneró el derecho a la igualdad del demandante. 3.4 Que la resolución que contiene el reconocimiento del pago de las cesantías que el señor Ospina Macías había solicitado debió haberse expedido como máximo el 25 de octubre de 2013, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, y que la resolución que hizo el reconocimiento del pago de las censatías a su favor no fue notificada sino hasta el 23 de diciembre de 2013. 3.5 Que, según la Ley 1071 de 2006, el Fomag debió haber efectuado el pago de las cesantías a más tardar el 9 de enero de 2014, pero que no lo hizo sino hasta el 4 de marzo de 2014. 3.6 El demandante adujo que se configuró una violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedencia de la acción de tutela, por desconocimiento del artículo 53 de la Carta Superior, que, contiene el principio de favorabilidad para los trabajadores.

4. Actuación Procesal 4.1 Mediante auto del 18 de diciembre de 20178, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación admitió la solicitud de amparo, y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. 7 Ley 91 de 1989.

Adicionalmente vinculó como terceros con interés al presidente del Foro Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la ministra de Educación Nacional y al gobernador del Tolima. 4.2 El 12 de abril de 20189, el magistrado sustanciador de la sentencia que acá se discute concedió la impugnación interpuesta por el demandante y el asunto ingresó para fallo de segunda instancia el 30 de abril de 2018.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada: Tribunal Administrativo del Tolima 5.1 El magistrado ponente de la providencia objeto de controversia solicitó10 que se rechazara la acción de amparo por improcedente, porque, según argumentó, lo que buscaba el actor con la interposición de la tutela era convertir la acción de amparo en una tercera instancia para obtener un pronunciamiento favorable a las pretensiones. 5.2 Manifestó que no es posible dar aplicación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 frente al reconocimiento y/o pago tardío de las cesantías de los maestros, puesto que esa misma disposición normativa en el artículo segundo enunció a los funcionarios que estaban sujetos a ella, y excluyó a los maestros de ese listado. 5.3 Argumentó que si el Tribunal Administrativo del Tolima había reconocido el pago de la sanción moratoria a otros servidores públicos sujetos a un régimen especial, había sido porque en las normas que regulaban dichos regímenes se contemplaba la sanción moratoria, lo que no ocurría en el caso de los maestros. 8 Folios 36 y 37 del expediente. 9 Folio 82 del expediente. 10 Folios 46 al 47 del expediente.

5.4 Adujo que la voluntad del demandante era lograr que se le aplicaran las normas más beneficiosas de dos regímenes distintos, con lo que se desconocería el principio de legalidad e inescindibilidad de la ley.

6. Intervenciones de los vinculados como terceros con interés 6.1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6.1.1 El vicepresidente del Fomag solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima estuvo ajustado a derecho. 6.2.2 Que,la Fiduprevisora era la entidad encargada de hacer los pagos que le correspondían al Fomag, y es la entidad que paga las prestaciones económicas a los miembros del magisterio, siempre que cuente con los recursos económicos, que son aportados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional. 6.3.3 Que el pago que hace la Fiduprevisora en materia de cesantías a los docentes está sujeto a un proceso normativo que obedece al orden en que se hace la reclamación y a la disponibilidad presupuestal existente. 6.2 Ministerio de Educación Nacional 6.2.1 La asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se rechazara la acción de tutela, por improcedente. 6.2.2 Adujo que el demandante intentó configurar un defecto específico de procedencia de la tutela contra providencia judicial, cuando realmente se trató de diferencias de criterio y de interpretación jurídica que no comportan una vía de hecho. 6.3 Departamento del Tolima A pesar de haber sido notificado11 el auto admisorio de la tutela, el gobernador del

Tolima guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo.

7. Sentencia impugnada En providencia del 8 de febrero del 201812, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque no se cumplió el requisito de inmediatez de la tutela contra providencia judicial, ni se justificó la demora por los demandantes en la interposición de la solicitud de amparo.

8. Impugnación 8.1 El demandante solicitó13 que se revocara la sentencia del 8 de febrero de 2018, y que se ordenara al Tribunal Administrativo del Tolima que emitiera un fallo favorable a sus pretensiones. 8.2 Adujo que el término de inmediatez debía ser contabilizado desde la publicación de la sentencia SU - 336 de 2017, puesto que fue esa sentencia la que unificó la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 al reconocimiento y/o pago tardío de las cesantías de los maestros.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la providencia del 3 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en violación directa de la Constitución, defecto que endilgó el demandante, y si con ello se vulneraron sus derechos fundamentales. 11 Folios 43 del expediente.

12 Folios 62 al 68 del expediente. 13 Folios 99 y 100 del expediente.

2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional14 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se

tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 15 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar16, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201617, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término 14 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 15 Ibídem. breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo

causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”18 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201419 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional20. 16 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008

M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 18 Ibídem. 19 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C.

P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

3. Caso concreto 3.1 De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia. 3.2 En el sub lite, la parte actora manifestó que la providencia cuestionada es la sentencia del 3 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó el fallo de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. 3.3 Sin embargo, la solicitud de amparo formulada por el señor Bernardo Ospina Macías no cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión acusada se notificó por vía electrónica el 8 de junio de 201621, y la tutela solo fue radicada hasta el 12 de diciembre de 201722 ante el Consejo de Estado. Es decir, que trascurrieron 18 meses y 4 días, desde la fecha de notificación de la providencia en cuestión. 3.4 Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a

concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 3.5 No obstante, aunque el demandante argumentó que el término de inmediatez debía ser contabilizado desde que se profirió la sentencia SU - 336 del 201723, que unificó el criterio sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2010 al reconocimiento y/o pago tardío de las cesantías de los maestros adscritos 20 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Folios 142 al 146 del expediente No. 201400131. 22 Folio 34 del expediente. 23 Sentencia SU336 de 2017, M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo. al magisterio, lo cierto es que aunque esa providencia haya sentado una línea decisoria al respecto, nada tienen que ver sus efectos en el ordenamiento jurídico, con el término de inmediatez como presupuesto para conocer de fondo las tutelas contra providencia judicial. De esta manera, en el caso en concreto, el término de inmediatez empezó a contarse para las partes desde la fecha en que se tuvo conocimiento de la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, y no como lo quiere hacer ver el demandante, desde que se profirió la sentencia SU-336 del 2017 de la Corte Constitucional. 3.6 De hecho, si aún en gracia de discusión se contara el término de inmediatez

desde la fecha en que se profirió la sentencia SU 336 de 2017, lo cierto es que la presente tutela también se habría interpuesto con desconocimiento del requisito de inmediatez, pues la providencia mencionada fue emitida el 18 de mayo de 2017, y la tutela fue interpuesta ante el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2017. 3.7 Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 3.8 En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. 3.9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ