CE-11001-03-15-000-2017-03366-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE AFECTACIÓN MATERIAL DEL DOMINIO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINO Esta Sala confirmará la negativa de amparo referente a la no existencia del defecto fáctico alegado frente al no reconocimiento de perjuicios por el embargo jurídico del bien inmueble, finca llamada «San Marino», toda vez que del análisis en conjunto del material probatorio allegado al proceso ordinario, como fueron testimonios, declaraciones y las piezas procesales de proceso extinción de domino, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó razonablemente que dicha medida cautelar materialmente nunca fue cumplida, motivo por el cual, el mencionado predio no salió de la órbita de posesión del tutelante, razón por la que no demostró el daño causado por la incautación de su bien inmueble.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03366-01(AC)

Actor: BENJAMÍN TRIANA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo

de 3 de mayo de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del que, negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor BENJAMÍN TRIANA promovió acción de tutela, el 4 de diciembre de 2017,1 invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, quien en segunda instancia, revocó y, en su lugar, negó las pretensiones, dentro del medio de control de reparación directa, radicado con el No. 73001-2331-000-2008-00571-01. 1 Fls. 1 – 17. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El señor TRIANA, a través de apoderado judicial, presentó acción de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Justicia, Dirección Nacional de Estupefacientes y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por el embargo del inmueble de su propiedad denominado “San Marino” y la presunta incautación de bienes muebles (50 semovientes), ubicados en la vereda La Luisa del municipio de Rovira, Tolima, en desarrollo de un proceso de extinción de dominio de dicho predio, por Ley 30 de 1986, reclamando perjuicios morales y materiales por tal circunstancia.2 1.1.2. El Tribunal Administrativo del Tolima con sentencia del 27 de enero de 2011, resolvió:3

«PRIMERO. DECLARAR PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados al señor BENJAMÍN TRIANA, con motivo del embargo y secuestro del inmueble de su propiedad denominado SAN MARINO ubicado en la vereda La Luisa del municipio de Rovira en el Tolima. SEGUNDO. Exonerar de responsabilidad al Ministerio de Justicia-Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial. TERCERO. Condenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por perjuicios de orden material el valor correspondiente a la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES de pesos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda».4 1.1.3. Ambas partes inconformes con la anterior decisión la apelaron.5 1.1.4. La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, con providencia del 30 de agosto de 2017, revocó la de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que actor no demostró el daño causado por la incautación de su bien inmueble por parte de la Fiscalía.6 1.2. Fundamentos de la solicitud 2 Fls. 77 - 93, cuaderno principal del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). 3 Fls 399 - 415. Idem. 4 Mayúsculas sostenidas del original. 5 Fls. 421 - 429. Exp. Ord.

6 Fls. 667 - 681. Idem. El tutelante consideró que en la anterior providencia se configuró un defecto fáctico, que vulneró su derecho al debido proceso. Con fundamento en las sentencias de unificación SU-195 de 2012 y SU-556 de 2015, lo explicó, en los siguientes términos: «Es por ello que en el fallo proferido {sic} el Consejo de Estado realizó una valoración defectuosa del material probatorio, por cuanto al descontextualizar la declaración del señor RODRÍGUEZ FLÓREZ, se separó por completo de los hechos efectivamente probados con la declaración, pues no solo sesgó el criterio para hacer ver la prueba como desfavorable, sino que además atestó afirmaciones que nunca dijo el deponente como es: “que el señor BENJAMÍN TRIANA, era quien administraba la finca” después de realizada la incautación. Ahora bien, también incurrió el Consejo de Estado en vía de hecho al no ordenar en Segunda {sic} Instancia {sic} a las entidades demandadas aportar al proceso el ACTA DE INCAUTACIÓN prueba de vital importancia para acreditar los graves perjuicios que se me irrogaron a consecuencia del error administrativo, tal y como lo ordenó el Tribunal Administrativo del Tolima, sin que ninguna de las entidades demandadas se pronunciara, lo reiteró mi apoderado en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y lo solicitara el Ministerio Público, sin embargo al no ordenarse la práctica de la aludida prueba se premió la negligencia y porque no decir la deslealtad procesal de las entidades demandadas imponiendo al {sic} en mi contra una carga de la prueba de imposible cumplimiento, que contrario a la

realidad procesal correspondía a las entidades demandadas aportarlas por tratarse de documentos públicos que corresponden a actos derivados de sus obligaciones legales y que por imperio de la Ley, deben estar bajo su custodia. El Consejo de Estado al no ordenar a las entidades aportar el acta de la incautación, cercenó la posibilidad de acreditar el daño irrogado, premiando una conducta procesal que afectó de manera grave mi pretensión e impuso consecuencias jurídicas favorables a la parte renuente en contravía de las a consecuencias sancionatorias establecidas por la ley, por vulnerar el deber: de colaboración que le asiste a las partes en el proceso. De lo anteriormente expuesto se puede predicar que los funcionarios judiciales desconocieron en su pronunciamiento las regias de la sana crítica, al separarse por completo de los hechos probados y resolver a su antojo el asunto jurídico debatido, incurriendo de esta manera en el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio».7 Insistió que su apoderado igualmente recurrió la decisión proferida en primera instancia dentro del proceso de reparación directa al considerar que no habían sido reconocidos la totalidad de los perjuicios materiales y los morales a él irrogados, e insistió en la necesidad de que las entidades demandadas allegaran al proceso el acta de incautación, la cual a pesar de haber sido requerida por el Tribunal, nunca fue aportada al proceso por las entidades demandadas. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de su derecho, en la tutela se solicitó: «Primer. {sic} Que se conceda Amparo de Tutela {sic} a mi favor.

Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se ordene dejar sin efecto el fallo proferido por el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de agosto de 2017, dentro de la acción de Reparación {sic} Directa {sic}, por mi impetrada radicada bajo el No. 73001-23-31-00502008-00571-01 {sic}.

Tercera: Que se Ordene {sic} a la Sección Tercera Subsección A Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, requerir de manera, perentoria y bajo los apremios de ley a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Estupefacientes en la actualidad Sociedad de Activos Especiales S.A.E. - SAS-, para que alleguen al proceso el ACTA DE INCAUTACIÓN a que he hecho referencia a lo largo del presente escrito.

Cuarta: Que se ordene a los accionados proferir dentro de un término prudencial fallo de reemplazo, en el cual se valore en debida forma el material probatorio obrante en el proceso sin vulneración de los derechos y garantías constitucionales consagradas en la Carta Política y en caso de no allegarse el acta de incautación se dé pleno valor probatorio al experticio técnico que cuantificó los perjuicios materiales, accediendo a las pretensiones de la demanda».8

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 14 de diciembre de 2017,9 la admitió y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado. 7 Énfasis del original.

8 Idem.

9 Fl. 74. Como terceros con interés dispuso vincular a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y a la Nación - Ministerio de Justicia - Dirección Nacional de Estupefacientes, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; a los primeros por haber sido la autoridad judicial que profirió el fallo ordinario de primera instancia y a las entidades mencionadas, en razón que fueron demandadas dentro de la reparación directa de marras.

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,10 se recibieron las siguientes: 3.1. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Al intervenir solicitó en primer lugar, que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; así como también se despachen desfavorablemente las súplicas presentadas en la acción de tutela, al considerar que la providencia cuestionada no incurrió en defecto alguno. Finalmente, planteó la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia o ausencia de perjuicio irremediable.11 3.2. La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado La autoridad judicial cuestionada al contestar requirió negar el amparo deprecado, por inexistencia de violación a la garantía fundamental invocada en la acción de tutela e indicó que en el presente caso, el tutelante no está de acuerdo con la interpretación que se hizo del acervo probatorio.12

Puso de presente que, contrario a lo señalado por el accionante, en la sentencia objeto de tutela se destacó lo anotado en la resolución del 10 de octubre de 2004,

por la cual la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué se abstuvo de iniciar acción de extinción de dominio sobre el predio rural «San Marino» y ordenó su entrega definitiva al señor BENJAMÍN TRIANA, según la cual el testigo Gilberto Rodríguez Flórez declaró ante ese despacho con posterioridad a la aprehensión del inmueble y dio cuenta de que el hoy actor tenía la administración de su predio. A partir de lo cual, afirmó que en la sentencia del 30 de agosto de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación concluyera que «como se dejó constancia en las Resoluciones del 10 de septiembre de 2004 y del 22 de abril de 2005, proferidas por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué y la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, respectivamente, el actor nunca perdió la posesión del inmueble, incluso, uno de los testigos que declaró ante la Fiscalía era un ex trabajador del demandante, a quien este contrató después de ordenado el embargo sobre el inmueble, para desmontar 10 Fls 75 - 84. 11 Fls. 93 -95. 12 Fls. 96 - 100. potreros y sembrar algunos cultivos, quien, además, le aclaró a la Fiscalía que quien administraba el bien era el demandante, señor Benjamín Triana». Adicionalmente, sostuvo que tales providencias no fueron objeto de recurso por parte del hoy tutelante, quien no cuestionó el hecho de que le hicieran una entrega simbólica del inmueble, dado que no había perdido la posesión del mismo. En dicho sentido se valoraron en conjunto las pruebas aportadas al proceso, de

las que se desprendió claramente que el actor no probó que, en efecto, alguno de los depositarios provisionales inicialmente designados para administrar su predio se hubiera hecho cargo del bien y, de hecho, él mismo reconoce que de ello no se dejó constancia en el acta de inspección judicial practicada por la Fiscalía la que, en todo caso, se abstuvo de extinguir el dominio sobre el inmueble y ordenó su entrega. Expuso que tal como se acreditó en el expediente de reparación directa y se destacó en la sentencia objeto de tutela, la no afectación material del derecho de dominio por parte del actor «se corrobora con las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en primer lugar, la número 1434 del 27 de octubre de 1995, por la cual destinó el inmueble “San Marino" en forma provisional al Fondo Nacional Agrario, dado que el “Hogar Cristiano para la Rehabilitación del Drogadicto Tu Puedes” manifestó no contar con los recursos para su mantenimiento y, en segundo lugar, la número 0704 del 6 de junio de 1996, en la cual la Dirección Nacional de Estupefacientes aclaró que la entrega material al depositario provisional debía hacerla la Fiscalía Regional Unidad SIJIN DETOL, pero, tal como se desprende de las decisiones de la Fiscalía antes mencionadas, el ente acusador no efectuó tal entrega y el inmueble siempre permaneció en posesión de su dueño, el hoy actor». Finalmente, en cuanto a la prueba consistente en el acta de incautación del inmueble que para el actor era una prueba de vital importancia para acreditar los perjuicios materiales, advirtió que la sentencia del 27 de enero de 2011, proferida

por el Tribunal Administrativo del Tolima, fue apelada por la Nación - Fiscalía General de la Nación en cuanto a la responsabilidad administrativa declarada inicialmente y por el actor respecto de la tasación de los perjuicios que habían sido reconocidos en primera instancia. En primer lugar, aclaró que al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se hizo el análisis de responsabilidad de conformidad con las pruebas antes mencionadas y se llegó a la conclusión de una ausencia de daño, razón por la cual se revocó la providencia de primer grado que había accedido parcialmente a las pretensiones. De ahí que quedara relevado el estudio de los perjuicios invocados por el actor en su recurso de apelación, para el cual consideraba necesaria el acta de incautación que, al parecer, relacionaba los bienes cuyo pago pretendía. En segundo lugar, puso de presente que el Tribunal Administrativo del Tolima decretó y requirió en varias oportunidades la práctica de dicha prueba solicitada por el actor, sin obtener respuesta alguna; sin embargo, el demandante tampoco recurrió el auto de alegatos a fin de que se insistiera en la misma antes de que se dictara providencia de fondo, de hecho, en su recurso de apelación solicitó que se tuviera en cuenta un dictamen pericial sobre los perjuicios reclamados, el cual sí fue practicado. A partir de lo anterior, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que no incurrió en la tergiversación u omisión de la valoración probatoria a que alude el accionante, por el contrario, al examinar las mismas determinó que no existía prueba del daño antijurídico alegado en la demanda de reparación

directa, elemento medular de la responsabilidad administrativa. 3.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho Al intervenir solicitó ser desvinculada del presente trámite por cuanto «(i) por la acción u omisión de esta Cartera no se afectó ningún derecho fundamental de la parte accionante, (ii) no nos encontramos en posibilidad legal de acceder a las pretensiones de la tutela, porque el trámite del proceso de reparación directa corresponde a las autoridades judiciales, (iii) no se configuran en este caso las causales de procedibilidad que hacen viable de forma excepcional el amparo constitucional frente a providencias judiciales».13 3.4. La Fiscalía General de la Nación Al intervenir por un lado, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, pues en su sentir, la providencia judicial cuestionada es pasible del recurso extraordinario de revisión y no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, como casuales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.14 Por el otro, requirió negar el amparo deprecado, toda vez que no se da el defecto fáctico alegado o la indebida valoración probatoria por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues de su análisis en conjunto concluyó que «el actor no demostró el daño causado con el defectuoso funcionamiento en el que incurrió la administración de justicia» por la incautación del bien inmueble por parte de la Fiscalía, hecho que exoneraría a la Nación, Fiscalía General de la Nación de todo tipo de responsabilidad, por ausencia del daño antijurídico.

4. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 3 de mayo de 2018, negó el amparo deprecado por el tutelante.15 13 Fls. 102 - 104. 14 Fls. 108 - 112. 15 Fls. 118 – 126.

Para arribar a lo anterior, indicó que la decisión de la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa iniciado por el actor, no incurrió en defecto fáctico, toda vez que se analizaron en debida forma las pruebas aportadas al proceso, sin que se observe una descontextualización, omisión o interpretación alejada de las reglas de la experiencia y la sana crítica.

5. La impugnación El señor OLMER TRIANA, en su condición de hijo del señor BENJAMÍN TRIANA, accionante inicial, quien falleció,16 impugnó la decisión en término.17

Reiteró los argumentos dados en el escrito inicial y, adicionalmente, expresó: «En primer lugar considero conveniente manifestar que luego de conocer el fallo que se ataca en la presente Tutela {sic} y pocos días después de presentar la acción, mi padre falleció el día 19 de diciembre de 2017, agobiado por la desesperanza y sufriendo ante la impotencia de sentir como luego de luchar por muchos años en pos de recuperar el inmueble del que abruptamente fue despojado por las autoridades; a consecuencia de la interpretación dada en una sentencia, se le tomaba como si siempre hubiera tenido la disponibilidad de la finca y por ello no había lugar a reconocimiento

patrimonial por perjuicio alguno. Esta interpretación dada por el Consejo de Estado y reiterada en el fallo de Tutela {sic} que acá impugno, tuvo tan profundas consecuencias en la salud de mi padre que finalmente le produjeron la muerte, pues desafortunadamente, su salud se desmejoró ante la impotencia de acreditar ante el Consejo de Estado, que no solo había sido despojado de su propiedad desde el año 1992, sino que además a la fecha de su muerte, no había podido recuperar la posesión del inmueble, que según los documentos y las sentencias y contario a la verdad siempre tuvo en su poder. (…) Soy consciente que es muy difícil que el mismo Consejo de Estado modifique 2 decisiones judicialmente tomadas en el caso de mi padre, pero con el sentimiento de un hijo que ha perdido su ser más querido, respetuosamente solicito se aparten un poco de la comodidad de su oficina en la capital, para entender la situación de desolación y desesperanza de un ciudadano del común, campesino por demás, que fue despojado por las autoridades de su propiedad, que desde siempre luchó para acreditar que la incautación de su predio había sido un error y que en su predio no había plantaciones ilícitas, que luego de más de 10 años logró que la Fiscalía por lo menos en documentos le regresara la titularidad, y posteriormente a través de una acción de reparación directa pretendió el resarcimiento de los perjuicios 16 Fls. 139. Certificado civil de defunción del tutelante. Fl. 140. Registro civil de nacimiento del señor

OLMER TRIANA. 17 Fls. 136 – 138. El fallo de primera instancia se notificó el 9 de mayo de 2018 (fls. 127 - 135). La impugnación se radicó ese mismo día, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. irrogados, los cuales fueron negados ante la presunta inexistencia de los perjuicios. Es aquí donde solicito se adentren un poco en la situación planteada, por cuanto en mi sentir que es el real, si fuera cierto que mi padre siempre tuvo la administración de la finca San Marino, la sentencia que le negó el reconocimiento de los perjuicios, no le hubiera afectado a tal punto de causarle la muerte, pues como anteriormente indique {sic}, con dicha situación además se le impide, o se nos impide a nosotros como herederos recuperar el predio, por cuanto sobre el mismo ha operado a favor de los colonos la prescripción adquisitiva, en atención a que según los mismos fallos judiciales, mi padre a pesar de la limitación de la medida ejercía las veces de administrador del inmueble. De igual forma, se establece en el fallo atacado en la acción y además en el de Tutela {sic} que se impugna, que las entidades demandadas nunca designaron administrador provisional y que el hecho que fuera mi padre el encargado de atender la diligencia de inspección en donde se aclaró que en la finca San Marino no fue donde años atrás se encontraron los cultivos ilícitos, demostraba a cabalidad que mi padre siempre fue el administrador del predio, circunstancia que fuera de ser alejada de la realidad, permite inferir la interpretación sesgada de los hechos, por cuanto contrario a lo

concluido por los operadores judiciales, lo que se acredita con la falta de asistencia del administrador encargado es precisamente que una vez realizado el embargo de la propiedad de mi padre, el mismo Estado, no realizó las labores propias del cuidado del bien y por ello se perdieron, los semovientes que allí habitaban y de los cuales nunca se tuvo noticia porque al parecer el acta de incautación no era trascendente. Así mismo quiero indicar que el acta de incautación, no es importante para determinar la posesión del predio, como se señala en el fallo impugnado, el acta de incautación, es de vital importancia para acreditar los bienes de propiedad de mi padre, que quedaron en custodia del Estado y que misteriosamente desaparecieron, junto con el acta, la cual a pesar de haber sido solicitada reiteradamente, nunca se allego al proceso, por cuanto según mi entender, les resultaba completamente favorable a los demandados hacer caso omiso a la solicitud del Tribunal Administrativo del Tolima, pues esa prueba necesariamente genera la posibilidad de acreditar las perjuicios reclamados por mi padre. Así mismo, es preciso insistir en que tal y como se encuentra plenamente acreditado en el proceso administrativo, fue la Dirección Nacional de Estupefacientes, la entidad que a través de la interposición de recursos, se opuso de manera reiterativa a la entrega de la posesión del bien a mi padre, actuaciones que desvirtúan de manera clara las apreciaciones señaladas en la sentencia que contrariando a la realidad para acreditar la ausencia de afectación material del dominio, se amparan en las resoluciones emitidas por

la Dirección Nacional de Estupefacientes, de octubre de 1995, por la cual destinó el inmueble “San Marino” en forma provisional al Fondo Nacional Agrario, dado que el “Hogar Cristiano para la Rehabilitación del Drogadicto Tu Puedes” y, la número 0704 del 6 de junio de 1996, en la cual la Dirección Nacional de Estupefacientes aclaró que la entrega material al depositario provisional debía hacerla la Fiscalía Regional Unidad SIJIN DETOL».

6. Trámite de segunda instancia En vista del fallecimiento del tutelante, el Despacho conductor del proceso ordenó publicar en la página auto del 7 de junio de 2018,18 que dispuso vincular a terceros interesados indeterminados, en el trámite de la presente acción.

Con providencia del 5 de julio del año en curso,19 ordenó vincular a la Sociedad de Activos Especiales SAS – ESP, como tercera con interés en la acción de tutela de la referencia, toda vez que fue tenida como sucesora procesal ante la liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, dentro del proceso ordinario de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, así como el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de la

Corporación.

2. Cuestión previa 2.1. La falta de legitimación y desvinculación del trámite

Por un lado, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y, por el otro, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó ser desvinculada del proceso pues no ha vulnerado derecho alguno; y en el trámite de instancia, el a quo no se pronunció sobre estas solicitudes. Esta Sala de Decisión negará dichos reclamos, toda vez que su vinculación al presente proceso fue en calidad de terceros con interés y no como entidades accionadas. 2.2. El fallecimiento del señor BENJAMÍN TRIANA La Sala no se ocupará de analizar el argumento de la impugnación relacionado con las causas de la muerte del tutelante, ya que ello es un aspecto ajeno al proceso. 18 Fl. 154. 19 Fls. 167 – 168.

3. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,20 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201221 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.22 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.23 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera 20 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-0315-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: CONSEJO DE

ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTROS.

21 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 22 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 23 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».24 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el

momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,25 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión,