CE-11001-03-15-000-2017-03369-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO FÁCTICO /

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS Encuentra la Sala que en la decisión acusada, se afirmó que la demandante entre los años 2006 a 2012 estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y por ello, no tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas. Sin embargo, no hizo pronunciamiento alguno sobre los aportes de las anualidades 2003 a 2005, reclamadas por la actora. Cabe precisar que el recurso de apelación, precisamente se limitó a cuestionar la decisión de primera instancia, respecto a la declaratoria de prescripción total de las vigencias 2003 a 2005 y la prescripción parcial de la vigencia 2006, periodo que debía ser revisado por la autoridad judicial de segunda instancia, sin embargo, no hizo ninguna consideración al respecto. Es importante destacar, que el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, luego lo propio es que la autoridad judicial se pronuncie sobre los puntos de inconformidad planteados, bajo una argumentación clara, precisa y congruente.(…) En la sentencia objeto de análisis, la autoridad judicial accionada manifestó como cuestión previa que se haría una excepción al principio de la non reformatio in

pejus por existir duda (…). En el sub examine, advierte la Sala que la autoridad judicial no hizo un análisis frente al caso concreto, en donde se esbozara de manera clara las razones que conllevaban a inaplicar el referido principio, pues no manifestó cuáles eran los acápites de la sentencia de primera instancia que eran abiertamente contrarios a derecho. (…) Aunque, al resolver el caso concreto concluyó que debía aplicarse la Ley 432 de 1998 y no Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y, en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, esa decisión la tomó basado en pruebas indiciarias, que no tienen la virtualidad de acreditar que la actora estuvo afiliada durante los 2003 a 2008 (periodo reclamado) al Fondo Nacional del Ahorro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03369-00(AC)

Actor: CLARA LUZ RAMBAO CERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Clara luz Rambao Cera contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Clara Luz Rambao Cera, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y la seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 05 de octubre de 2017. En su lugar, ordenar a la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo del Atlántico que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2008.

TERCERO: en tal sentido CONDENAR al demandado municipio de Soledad (Atlántico) a pagar a la servidora pública Clara Luz Rambao Cera la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en la forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2003 a 2008.

CUARTO: Por lo tanto ORDENAR el pago efectivo y material a mi representada, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del derecho, sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del

año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 2003 a 2008. De igual forma se ordene que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° CPACA además se ordene el pago a la parte demandante de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. También solicitamos se condene al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 inciso 4° del CPACA.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Clara Luz Rambao Cera labora en el municipio de Soledad, Atlántico, en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 03, desde el 12 de noviembre de 2003. 2.2 El 28 de octubre de 2010, la actora presentó derecho de petición ante la Alcaldía municipal, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción 1 Folios 2 a 16 moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008. 2.3 Mediante oficio STH 990.10 de 24 de noviembre de 2010, el municipio de Soledad, Atlántico negó la solicitud de pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996.

2.4 Por lo anterior, la señora Rambao Cera interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Soledad, Atlántico, en la que solicitó la nulidad del anterior acto administrativo y como consecuencia, que se ordenara el reconocimiento y pago de la referida sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008. 2.5 Mediante sentencia de 31 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó al municipio de Soledad a reconocer y pagar a favor de la demandante “(…) un día de salario por cada día de retardo contabilizados así: desde el 28 de octubre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2006; desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2009, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2007 y desde el 15 de febrero de 2009 hasta que se verifique o verificare el pago de las cesantías correspondientes a la vigencia 2008 (…)”. Declarando la prescripción parcial de la sanción moratoria correspondiente a la vigencia 2006 y la prescripción total de las vigencias 2003 a 2005. 2.6 Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 5 de octubre de 2017, en la que se revocó el fallo

de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que durante los años 2006 a 2012, la actora estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que debían aplicarse las disposiciones de la Ley 432 de 1998, según la cual se faculta al FNA, en caso de incumplimiento, al reclamo de los intereses moratorios por pago inoportuno de las cesantías.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que las normas aplicables en el caso particular para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías era la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, más no la Ley 432 de 1998.

Aseguró que, en la sentencia acusada se tomó como prueba una solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, radicada el 1° de marzo de 2006, pero la autoridad judicial no verificó que ese traslado nunca se materializó. Aclaró que si bien, del 18 de junio de 2010 al 9 de abril de 2013, estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, el traslado fue posterior a las anualidades pretendidas y reclamadas. Señaló que en el certificado expedido por la Alcaldía de Soledad el 17 de octubre de 2017, el Secretario de Talento Humano informó sobre el cargo que desempeñaba la actora en la entidad y que el 21 de diciembre de 2012, se le

consignaron cesantías para cancelar a COLFONDOS acreencias del acuerdo de reestructuración de pasivos correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y, además certifica que se le consignaron las cesantías correspondientes desde el año 2009 hasta el año 2012 al Fondo Nacional del Ahorro.

4. Intervenciones 4.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la decisión acusada, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, toda vez que la sentencia objetada se profirió acorde con las normas que rigen el caso y las pruebas aportadas al proceso, que el recurso de amparo está encaminado a reabrir un debate jurídico y probatorio que ya se dio ante el juez natural del asunto.

Aclaró que, aunque en el caso bajo estudio la parte demandante fue apelante único, como cuestión previa se indicó que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, cuando existía duda sobre la coherencia y claridad de la situación fáctica y jurídica en discusión, el caso debe estudiarse en su integralidad, sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de non reformatio in pejus. Que de los elementos probatorios aportados, concluyó que la actora presentó una solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y con posterioridad solicitó el traslado de las cesantías a Colfondos, lo que llevó a inferir que el fondo anterior era el FNA, por ello, se le aplicó la Ley 432 de 1998, aplicable a su caso, norma

que en su artículo 6 establece que “(…) el incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales (…)”. 4.2. Municipio de Soledad, Atlántico El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, porque están direccionadas a crear una instancia adicional en la que se reabra el debate dado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde contó con las oportunidades procesales para aportar las pruebas que ahora quiere hacer valer.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no 2Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende,

desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la autoridad judicial accionada transgredió los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, al negar las pretensiones de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Clara Luz Rambao Cera contra el municipio de Soledad, Atlántico.

4. Defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha

señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez4. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente5. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”

5. Principio de la non reformatio in pejus La regla constitucional de la non reformatio in pejus, se encuentra prevista en el artículo 31 de la Carta Política, que señala: “ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada,

salvo las excepciones que consagre la ley. 4 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 5 Ibídem. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Así las cosas, se debe precisar que en materia administrativa el principio de no reformatio in peius es aplicable de manera restringida en los casos en que el desconocimiento de la ley ha sido evidente. La Corte Constitucional en sentencia T-455/16, estableció, al estudiar el referido principio, que el juez de segunda instancia no puede pronunciarse sobre situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones, por lo que debe analizarse caso a caso, siempre que se advierta que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima.

6. Solución del caso concreto La señora Clara Luz Rambao Cera interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 5 de octubre de 2017, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008, a favor de la actora.

A juicio de la demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al desconocer el contenido de la Ley 344 de 1996, en la cual se encuentra prevista la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio de

cesantías y, en su lugar, concluyó que su caso debía desarrollarse conforme a la Ley 432 de 1998, aplicable a las personas que se encontraban afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro. Aclaró que aunque presentó una solicitud de traslado al FNA, ésta nunca se concretó. Pese a lo anterior, la Sala estima que en el presente caso se debe analizar la excepción de la non reformatio in pejus y la presunta configuración de un defecto fáctico, pues la inconformidad de la parte actora al cuestionar la aplicación de la norma aplicada por la autoridad judicial se dio como consecuencia de la interpretación que hizo sobre las pruebas aportadas al proceso. En todo caso, se aclara que por tratarse de una tutela contra providencia dictada por una Alta Corte, para acreditar la relevancia constitucional del asunto se deberá cumplir con el requisito adicional, fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2017, consistente en “en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial”. 6.1. Lo acreditado en el proceso En lo que interesa al presente asunto, se encuentra acreditado que: La señora Clara Luz Rambao Cera promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Soledad, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, de las anualidades 2003 a 2008. En primera instancia, luego de ser admitida la demanda, mediante auto de 19 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió auto de pruebas, en el que ordenó, entre otras cosas:

1.1.1. Se ordenar oficiar, a la Secretaria de Hacienda Municipal de Soledad (Atlántico), a la Tesorería Municipal de Soledad (Atlántico) y a la Secretaría de Talento Humano Municipal de Soledad (Atlántico) para que remitan en el término de cinco (5) días, certificación en la cual se haga constar: - La fecha de vinculación laboral de la señora Clara Luz Rambao Cera (…), especificando; la antigüedad, cargos desempeñados, traslados, ascensos, con la descripción de los actos administrativos que los ordenaron y el último salario devengado. - Los Fondos Administrativos de Cesantías, a los cuales ha estado afiliada la trabajadora Clara Luz Rambao Cera (…) desde la fecha de su vinculación a la entidad territorial Municipio de Soledad, hasta la fecha actual. - La consignación de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. En el fondo administrador de cesantías al que ha estado afiliada la señora Clara Luz Rambao Cera (…)” En cumplimiento, de ese requerimiento el Secretario de Talento Humano de la Alcaldía de Soledad presentó el oficio No, STH-0493-2.013 de 9 de abril de 2013, en el que informó: “Atendiendo su solicitud en referencia, me permito dar respuesta: revisada la hoja de vida del señor (a) Clara Luz Rambao Cera, (…) se pudo constatar que labora con la Alcaldía Municipal de Soledad, desde

el 12 de noviembre de 2003, adscrito a la Planta Global de la ciudad de Soledad, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código: 407, Grado: 02 nombrada mediante Resolución No. 711 de 12 de noviembre de 2003, hasta la fecha (…) Constancia de documentos soportes de los fondos administradores de cesantías, a las cuales se ha encontrado afiliado el Trabajador Clara Luz Rambao cera, desde el momento de su vinculación a la entidad, anexo Formulario del Fondo Nacional del Ahorro y solicitud de afiliación a Colfondos. De igual manera le informo que la consignación de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades de los años 2003 a 2008, le fueron consignadas en Colfondos y autorizado su retiro mediante oficio STH-1255 de diciembre de 2012.” Con la anterior constancia se aportó copia del oficio No. STH1255 de 27 de diciembre de 2013, suscrito por el Secretario de Talento Humano de la Alcaldía de Soledad, dirigido a Colfondos, en la que autoriza el retiro parcial de las cesantías a favor de la actora, de las vigencias anteriores al 20116. Así mismo, se aportaron los formularios de solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro de 01/03/2006 y de afiliación a Colfondos de 19/09/2012. Pero en ningún de ellos hay constancia de recibido por parte de las respectivas entidades. Mediante oficios No. 0199-W de 4 de abril de 2013 y No. 0200-W de 11 de abril

6 Folio 79 del expediente en el que se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. del mismo año, el Tesorero Municipal de Soledad informó: “1.- Revisado el Software contable, presupuestal y de tesorería de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad LENIX (vigencia 20012003) y SIAFFE (vigencia 2004-2008) NO SE REGISTRA pago alguno al Fondo Administrador de Cesantías en que se encuentra afiliado (a) el servidor público: CLARA LUZ RAMBAO CERA(…)” 7 Mediante sentencia de 31 de marzo de 20178, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que por la fecha de vinculación de la actora a la planta de personal del municipio era aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y, que acorde con las pruebas la misma entidad reconoció la omisión en el pago de las cesantías, por lo que debía reconocerse la sanción reclamada. Sin embargo, aseguró que se configuró la prescripción parcial de la sanción moratoria, porque la solicitud de reconocimiento y pago ante la administración se dio hasta el 28 de octubre de 2010. El demandante interpuso recurso de apelación contra los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, al considerar que no se debía decretar la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 5 de octubre de 2017, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las

pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “De acuerdo con esta documentación, se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La señora CLARA LUZ RAMBAO CERA, se vinculó a la planta global de la alcaldía del municipio de Soledad (Atlántico) en el año 2003, determinando así que el régimen aplicable de cesantías es el anualizado en razón a la norma vigente para dicho momento.

2. El 1° de marzo del año 2006 se registró solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, la cual se concretó y se extendió hasta el 19 de noviembre de 2012, fecha en la cual se solicitó el traslado de las cesantías al fondo privado COLFONDOS. En este punto se tiene como cierta la afiliación al FNA, pues en el oficio visible a folio 78 se indica que en efecto se concretó con la solicitud de traslado al fondo COLFONDOS se señala como fondo anterior el FNA.

3. La decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se declaró la nulidad del acto demandado y se concedió el pago de la sanción moratoria, se encuentra viciada, pues la demandante no era la legitimada para solucionar el pago de la sanción moratoria en cuanto correspondía una situación administrativa del FNA.

Ahora bien, es evidente que durante el periodo 2006 a 2012 la demandante se mantuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, pues en marzo de 2006 presentó solicitud de afiliación y en noviembre de 2012 solicitó el traslado de las cesantías dejando claro en esta última actuación, que el fondo en el que se encontraba correspondía al FNA.

7 Folios 83 y 84 ibídem 8 Folios 117 a 138. En ese sentido debe tener en cuenta lo establecido por la Ley 432 de 1998, en donde se indicó claramente que [e]n incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales…, dejando claramente establecido que la pretensión de la demandante carece de alcance jurídico y por lo tanto debería haber sido rechazada por el a quo. Así las cosas, realizando una excepción al principio de non reformatio in pejus de acuerdo a la cuestión previa antes descrita, la Sala considera que contrario a lo que determinó el Tribunal Administrativo de Atlántico, las pretensiones de la demanda deben ser negadas en atención a que a la accionante no le es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de acuerdo a la norma aplicable a su caso concreto, pues realmente quien tiene la discrecionalidad para ello es el FNA, de acuerdo a lo señalado previamente; concluyendo que la sentencia objeto de apelación deberá ser revocada. (…)” 6.2. La Configuración del defecto fáctico en el caso concreto Con el escrito de tutela, la parte actora aportó, los siguientes documentos: - Constancia de la Secretaria de Talento Humano del municipio de Soledad, expedida el 17 de octubre de 2017, en la que certifica, entre otras cosas, que “se le consignaron cesantías para cancelar a Colfondos acreencias del

acuerdo de reestructuración de pasivos Grupo cesantías, pensiones, régimen anualidad, por valor $4.360212; correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, el 21 de diciembre de 2012, según comprobante de egreso No. 0512005962.”9 - Certificación de la Directora de Cuentas de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, expedida el 17 de octubre de 2017, en la que indica que desde el 2 de agosto de 2002, la señora Clara Luz Rambao Cera se encuentra afiliada a ese fondo10. - Extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, en el que se indica traslados de vigencias anteriores al 2010 y pago de cesantías correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 201311. Al respecto, debe indicar la Sala que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para aportar pruebas dentro de un proceso judicial, pues la parte actora, bien pudo, en la oportunidad procesal pertinente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitar que se decretaran como pruebas o requerir esas certificaciones a las entidades respectivas y aportarlas En ese sentido, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “(…) Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorpo9 Folio 30 del expediente de tutela 10 Folio 32 ibídem 11 Folio 27 a 29 ibídem

rarse al proceso dentro de los términos y oport