CE-11001-03-15-000-2017-03378-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA - Interrogatorio de parte / USO INDEBIDO DEL ESPACIO

PÚBLICO

[L]a Sala encuentra que el defecto alegado no se configura toda vez que las pruebas que aducen los accionantes como desconocidas, sí fueron tenidas en cuenta dentro de la acción popular. En lo que concierne al interrogatorio de parte de la señora [M.E.V.S], se advierte (…) que en efecto fue practicado luego de que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bucaramanga lo ordenara (…) A su vez, la Sala observa que mediante auto (…) el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión adujo tener como decretada, practicada y con el valor que la ley le concede ese elemento probatorio (…) En ese sentido, si bien es cierto que el interrogatorio de parte no fue mencionado expresamente en los fallos de instancia proferidos dentro de la acción popular, lo cierto es que su contenido si fue tenido en cuenta al hacerse referencia al “material probatorio desplegado en el trámite procesal”, toda vez que las autoridades judiciales accionadas advirtieron que en efecto hay un uso indebido del espacio público que proviene desde hace años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03378-00(AC)

Actor: NUBIA ISABEL PEÑA HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide la solicitud de amparo presentada por los señores Nubia Isabel Peña Hernández, Flor de María Peña Hernández, Martha Leonor Peña Hernández y Luis Antonio Peña Hernández, todos en nombre propio y este último como agente oficioso de sus padres la señora Julia Hernández de Peña y Carlos Julio Peña Roa, contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga (hoy

Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga).

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito recibido el 1º de noviembre de 20171 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, los señores Nubia Isabel Peña Hernández, Flor de María Peña Hernández, Martha Leonor Peña Hernández y Luis Antonio Peña Hernández, todos en nombre propio y este último como agente oficioso de sus padres la señora Julia Hernández de Peña y Carlos Julio Peña Roa, interpusieron acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la protección especial de la personas de la tercera edad y aquellas en condición de discapacidad.

Tales derechos los consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia de 4 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual confirmó el fallo de 27 de marzo de 2015 emitido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el marco de la acción popular, radicado No.680013331012-2010-00223-01.

1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  La señora María Elisa Vargas Serna, mediante escritura pública No. 1233 del 31 de mayo de 2005 de la Notaría Sexta de Bucaramanga, adquirió de los señores Eduardo García Marín y Lidis Álvares de García el inmueble ubicado en la carrera 17 # 65 – 83 (barrio la Victoria de Bucaramanga) con adecuaciones realizadas en su antejardín.  El 3 de agosto de 2010, con escritura pública No. 1839 de la Notaría Sexta de Bucaramanga, la señora María Elisa vendió e hizo entrega de dicho inmueble a los señores Luis Antonio, Nubia Isabel, Flor de María y Martha Leonor Peña Hernández.  El 23 de junio de 2010, el abogado Daniel Villamizar instauró acción popular contra el municipio de Bucaramanga y la señora María Elisa Vargas Serna, al considerar que en el antejardín del inmueble de la referencia existía una construcción ilegal que obstaculizaba el espacio público.  La anterior demanda fue contestada por el municipio de Bucaramanga y, ante la imposibilidad de notificar a la señora Vargas Serna, se emplazó y se le nombró un curador ad litem.  De manera previa a que se dictara la sentencia de primera instancia fueron vinculados los señores Luis Antonio, Nubia Isabel, Flor de María y Martha Leonor Peña Hernández a dicha acción. Sin embargo, no se efectuó la notificación respectiva.  El 31 de octubre de 2013 el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión

del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia 1 Ver folios 1 a 16. mediante la cual accedió a proteger los derechos e intereses colectivos, decisión que fue recurrida por el apoderado de la parte demandada y frente a la cual se propuso una nulidad procesal por indebida notificación.  Mediante auto de 12 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala Residual declaró la nulidad de todo lo actuado, para lo cual le ordenó al a quo adoptar las medidas necesarias para integrar en debida forma el contradictorio, lo que en efecto se llevó a cabo2.  El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga, con sentencia de 27 de marzo de 2015 profirió fallo a través del cual resolvió declarar vulnerados los derechos colectivos invocados por el actor popular y ordenó al Alcalde municipal y al Secretario de Infraestructura de Bucaramanga que en el término de tres meses contados a partir de la ejecutoria de esa decisión, efectuaran la demolición del cerramiento condicionado del inmueble ubicado en la carrera 17 # 65-83.  El 4 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander frente al recurso de apelación interpuesto por los aquí accionantes, decidió confirmar la providencia de primera instancia al considerar que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común. Agregó los accionantes no explicaron en que consiste la amenaza o vulneración de los derechos de la personas sujetas a protección especial,

pero que si en gracia de discusión se aceptara, lo cierto es que existen otros mecanismos igualmente efectivos y de carácter administrativo que permitirían el goce de los mismos. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Indicaron que en los fallos cuestionados no fueron tenidas en cuenta algunas pruebas, tales como: (i) el interrogatorio de parte de la señora María Elisa Vargas Serna, “quien manifestó que cuando compró la vivienda objeto de la acción popular vivía una persona discapacitada y que allí vivió cinco (5) años y luego no (sic) la vendió en iguales condiciones a nosotros”, (ii) que en esa casa habitan sus padres, quienes son adultos mayores y padecen problemas de salud (allegaron las historias clínicas dentro de la acción popular), (iii) que el señor Luis Antonio padece de una enfermedad denominada Ostogénesis Imperfecta, por lo que requiere de una silla de ruedas y, en consecuencia, de la rampa y el encerramiento del antejardín. En cuanto al desconocimiento del precedente adujo que se omitió tener en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido en forma reiterada que las personas de 2 Ver folios 294 y 295 del expediente en préstamo. la tercera edad y con discapacidad se encuentran protegidos de manera especial, por lo que en esos casos proceden “discriminaciones positivas” en aras de materializar sus derechos y lograr una igualdad real y efectiva. Sin embargo, no mencionó algún fallo en concreto.

Finalmente, en cuanto a la violación directa de la Constitución, señalaron que esta se configura “por violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad real y efectiva (condición de debilidad manifiesta), dignidad humana, vida en condiciones dignas y justas, protección especial de la tercera edad y los discapacitados, y principio del Estado Social de Derecho que nos asisten, pues como se ha expuesto de manera reiterada en líneas precedentes, no se tuvo en cuenta en ningún momento de éstas (sic) la (sic) sujetos de protección especial de tres (3) personas que habitan el inmueble objeto de análisis dentro de la acción popular”. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “1-. TUTELAR los derechos fundamentales de NUBIA ISABEL PEÑA HERNÁNDEZ, FLOR DE MARÍA PEÑA HERNÁNDEZ Y MARTHA LEONOR PEÑA HERNÁNDEZ, identificadas como aparece al pie de nuestras firmas, actuando en nombre propio, y LUIS ANTONIO PEÑA HERNÁNDEZ, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en nombre propio y en calidad de agente oficioso de JULIA

HERNÁNDEZ DE PEÑA Y CARLOS JULIO PEÑA ROA al DEBIDO

PROCESO, IGUALDAD REAL Y EFECTIVA (CONDICIÓN DE

DEBILIDAD MANIFIESTA), DIGNIDAD HUMANA, VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA TERCERA EDAD Y LOS DISCPACITADOS, Y PRINCIPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, que fueron vulnerados por el

JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA (Hoy Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga) y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER con ponencia del Dr. Iván Mauricio Mendoza Saavedra, con motivo de la expedición del fallo de segunda instancia proferido el 04 de octubre de 2017 y el fallo de primera instancia del 27 de marzo de 2015 dentro del proceso de la acción popular radicada bajo el núm. 680013331012-2010-00223-01. 2-. Se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) en el proceso radicado bajo el núm. 680013331012-2010-00223-01 con ponencia del Dr. Iván Mauricio Mendoza Saavedra, y en su lugar, se ORDENE proferir una nueva providencia que tenga en cuenta la integralidad de las pruebas obrantes en el proceso y la condición especial de los adultos mayores y la persona discapacitada que resultan afectados por esa decisión contraria a la Constitución política y sus derechos fundamentales de rango superior a la Ley de espacio público. 3-.Se ordene al Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander, que como consecuencia de lo anterior, profiera nueva providencia dentro del término máximo de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión, atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia que

estudie el caso aquí expuesto” 3. 1.5. Trámite en primera instancia El Despacho admitió la demanda a través de auto de 13 de diciembre de 20174, en el cual se ordenó: (i) notificar a las autoridades judiciales demandadas; (ii) vincular como terceros al señor Daniel Villamizar Basto, al municipio de Bucaramanga y a la señora María Elisa Vargas Serna; y (iii) negar la medida cautelar solicitada por la parte actora relacionada con ordenar la suspensión inmediata delos efectos de la sentencia de 4 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.6. Contestaciones A pesar de haber sido notificados5, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si las providencias atacadas incurrieron en los defectos alegados por la parte actora.

Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la solicitud de amparo; y, (iii) en caso de superarse tales requisitos, se realizará el análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

3 Ver folios 14 y 15. 4 Ver folios 27 y 28. 5 Ver folios 29 a 38. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mayoritariamente,6 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203),

han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 6 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sala verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. El estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la solicitud de amparo A continuación, la Sala verificará que la solicitud de tutela cumpla los presupuestos generales de procedibilidad. Estos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez; y, iii) la subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. En el caso sub examine se advierte que: i) la acción de amparo se interpuso contra los fallos proferidos dentro de la acción popular con radicado No.680013331012-2010-00223-01; ii) el fallo de segunda instancia es del 4 de octubre de 2017 y la tutela se interpuso el 1 de noviembre de la misma anualidad, es decir, que desde la ejecutoria de la providencia transcurrió un plazo razonable; y iii) los accionantes agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios a que habían lugar dentro de dicho proceso. Superados tales requisitos, procede la Sala a efectuar un estudio de fondo en relación con los defectos alegados por la parte accionante. 2.5. Caso Concreto

A juicio de los tutelantes, las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales toda vez que incurrieron en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 2.5.1. Defecto fáctico Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente la Sala encuentra que el defecto alegado no se configura toda vez que las pruebas que aducen los accionantes como desconocidas, sí fueron tenidas en cuenta dentro de la acción popular. En lo que concierne al interrogatorio de parte de la señora María Elisa Vargas Serna, se advierte a folios 101 a 103 del expediente en préstamo que en efecto fue practicado luego de que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bucaramanga lo ordenara. En esta oportunidad, la señora Vargas Serna explicó lo siguiente: “Se está respetando la zona verde tiene dos árboles y su jardín, cuando yo compre esta casa la compre así, viví cinco años y la vendí igual. Le vendí a un señor Luis Antonio Peña Hernández, discapacitado y a su (sic) hermanos según constan (sic) certificado de Tradición y Libertad quienes residen en el mismo inmueble (…)

nunca le construí ni le hice nada, simplemente como la compre así la vendí, no le hice nada (…)” A su vez, la Sala observa que mediante auto de 6 de marzo de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión adujo tener como decretada, practicada y con el valor que la ley le concede ese elemento probatorio13. Asimismo, se observa que el juez de primera instancia indicó que: “De lo anterior, se infiere que los antejardines de propiedad privada son parte integral del perfil vial y por tanto, del espacio público, lo cual resulta contrario al carácter exclusivamente privado afirmado erradamente por la parte accionada (…). (…) Así las cosas, y de acuerdo al material probatorio desplegado en el trámite procesal de la acción de la referencia, se evidencia que no existe un acatamiento de la legalidad de las normas urbanísticas que rigen la materia toda vez que como se observa a folio 124 del expediente, se evidencia una invasión del espacio público por el encerramiento, endurecimiento y cubrimiento con techo en la zona de antejardín del inmueble localizado en la Carrera 17 No. 65-83 del Barrio la Victoria del Municipio de Bucaramanga construcción que no fue autorizada por la entidad competente ocupando el área con el fin de agrandar el inmueble para uso particular tal y como lo destaca la oficina de Planeación Municipal. El Despacho según lo anteriormente traído al expediente, y con fundamento en los análisis normativos traídos al caso en mención, puede deducir que existe un quebrantamiento a los derechos colectivos (…)” En ese sentido, si bien es cierto que el interrogatorio de parte no fue mencionado

expresamente en los fallos de instancia proferidos dentro de la acción popular, lo cierto es que su contenido si fue tenido en cuenta al hacerse referencia al “material probatorio desplegado en el trámite procesal”, toda vez que las autoridades judiciales accionadas advirtieron que en efecto hay un uso indebido del espacio público que proviene desde hace años. En todo caso y en gracia de discusión, esta Sala observa que este elemento probatorio no tiene la virtualidad de invalidar las decisiones adoptadas por la parte 13 Folio 298 del expediente en préstamo. accionada, por cuanto de este no se colige la inexistencia de una violación a las normas relacionadas con el uso del espacio público, sino que se confirma el estado del inmueble incluso antes de que los actuales propietarios lo adquirieran. Ahora bien, en lo que atañe al hecho de que en dicho inmueble habitan: i) sus padres, quienes son adultos mayores y padecen problemas de salud, frente a lo cual allegaron las historias clínicas dentro de la acción popular, y ii) que el señor Luis Antonio padece de una enfermedad denominada Ostogénesis Imperfecta, por lo que requiere de una silla de ruedas y, en consecuencia, de la rampa y el encerramiento del antejardín; la Sala encuentra que estos aspectos si fueron tomados en cuenta por el tribunal accionado14, el cuál al delimitar los aspectos objeto del recurso de apelación, indicó: “El Recurso de Apelación

1. Nubia Isabel Peña Hernández, Flor María Pena (sic) Hernández, Luis Antonio Peña Hernández y Martha Leonor Peña Hernández (Fls. 333-390), por intermedio de apoderada

judicial, interponen recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, manifestando que dicha decisión afecta sus derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (…) y no basar su decisión {únicamente en los postulados normativos que afrentan de manera grave y sistemática derechos de personas que merecen un trato especial, pues lo correcto era ponderar los efectos de un eventual fallo que acogiera las pretensiones y que agravaría las condiciones de vida de las personas que necesitan un (sic) protección especial” Además, al referirse al valor de la anterior situación para definir el sentido del fallo adujo15: “Por otra parte, los particulares demandados esgrimen como uno de los argumentos del recurso de apelación, la vulneración de derechos de personas sujetas a protección constitucional especial, sin explicar en qué consiste la precitada amenaza o vulneración. Empero, y en gracia de discusión, si hiciere referencia a seguridad personal de los moradores del inmueble, su protección no se logra a partir de la amenaza o la vulneración de derechos colectivos como los que aquí han sido objeto de debate, puesto que, existen otros mecanismos igualmente efectivos y de carácter administrativo que permitirían el goce del mismo –la seguridad personal-”. Nótese que a partir de un ejercicio de ponderación, el tribunal desarrolla el tema relacionado con la responsabilidad del municipio de Bucaramanga por la 14 Folio 545 del expediente en préstamo. 15 Folio 546 y 548 del expediente en préstamo. protección y debida destinación del uso público16 y aquel con una eventual vulneración de derechos individuales, indicando que ante la existencia de otros

medios que permitan la satisfacción de estos últimos, no se puede socavar los primeros. Por lo expuesto, este cargo no prospera. 2.5.2. Desconocimiento del precedente En cuanto al desconocimiento del precedente adujo que se omitió tener en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido en forma reiterada que las personas de la tercera edad y con discapacidad se encuentran protegidos de manera especial, por lo que en esos casos proceden “discriminaciones positivas” en aras de materializar sus derechos y lograr una igualdad real y efectiva. Al respecto, se advierte que si bien es cierto que en general la Corte ha sostenido lo aludido por los accionantes, también lo es que su aplicación depende de los supuestos del caso objeto de estudio. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que: i) los accionantes no señalaron en concreto un precedente (con supuestos fácticos y jurídicos similares) y ii) que el juez de instancia efectuó un ejercicio de ponderación entre los derechos en tensión; no hay lugar a analizar el fondo de dicho defecto. 2.5.3. Violación directa de la Constitución Finalmente, en cuanto a este cargo, señalaron que se configura “por violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad real y efectiva (condición de debilidad manifiesta), dignidad humana, vida en condiciones dignas y justas, protección especial de la tercera edad y los discapacitados, y principio del Estado Social de Derecho que nos asisten, pues como se ha expuesto de manera reiterada en líneas precedente, no se tuvo en cuenta en ningún momento de éstas (sic) la (sic) sujetos de protección especial de tres (3) personas que habitan el

inmueble objeto de análisis dentro de la acción popular”. Para la Sala no se encuentra configurado este reproche en tanto los argumentos esgrimidos para sustentarlo se reducen a nombrar los derechos fundamentales que consideran vulnerados, sin explicar a profundidad las razones para ello. En ese sentido, tratándose del cuestionamiento de una providencia judicial, no basta con señalar los derechos que se consideran desconocidos, sino que la carga argumentativa de la parte actora se hace más exigente. En todo caso, tal como se indicó en líneas precedentes, el juez de instancia en la acción popular llevó a cabo una ponderación entre los derechos en colisión, justificando la relación de prevalencia condicionada de uno sobre otro en el caso sub examine. 16 Folio 546 y 547 del expediente en préstamo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por los señores Nubia Isabel Peña Hernández, Flor de María Peña Hernández, Martha Leonor Peña Hernández y Luis Antonio Peña Hernández, todos en nombre propio y este último como agente oficioso de sus padres la señora Julia Hernández de Peña y Carlos Julio Peña Roa, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero