CE-11001-03-15-000-2017-03387-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de discutir en segunda instancia el reconocimiento de factores salariales [L]a Sala advierte que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, considerando que la parte actora contaba con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de discutir en segunda instancia el reconocimiento de los factores salariales alegados en la presente acción de tutela. Lo anterior, porque en la sentencia de 7 de marzo de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo ordenó la reliquidación de la mesada pensional del actor incluyendo la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, teniendo en cuenta el certificado de salarios y pagos aportados en el proceso ordinario. Y alegó en el escrito de tutela que en el proceso ordinario demostró que en el último año de servicios devengó, además de la asignación básica, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima técnica y viáticos; los cuales debieron ser incluidos para la reliquidación de su monto pensional. Pero es de resaltar que

el único apelante de la decisión de primera instancia fue Colpensiones, tal como quedó demostrado en el proceso. En ese orden de ideas, no puede pretender el accionante que el juez constitucional analice aspectos que son propios del juez natural, y resuelva cargos que pudieron ser discutidos en el recurso de apelación, como fue el caso del desconocimiento de la prima técnica desde la sentencia de primera instancia. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la acción de tutela no es procedente para corregir la inactividad de las partes, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 7 de mayo de 2015, M.P. Jorge

Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03387-00(AC)

Actor: GUSTAVO SÁNCHEZ ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Gustavo Sánchez Rojas, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 20171, el señor Gustavo Sánchez Rojas, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito De Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Segunda de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Con esta ACCIÓN DE TUTELA, pretendo que se tutele como medida transitoria los derechos fundamentales a la IGUALDAD, AL

DEBIDO PROCESO, Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA.

2. Se sirva corregir las sentencias de fecha 27 de Octubre del 2016,

proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE SINCELEJO Y EL HONORABLE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL de fecha 26/10/2017 y como consecuencia de lo anterior, se ordene la inclusión de todos los factores salariales devengados por el suscrito en el último año de servicio anterior a la adquirió (sic) de mi status de pensionado de conformidad con la leyes 33 de 1985 – 62 de 1985 y la Jurisprudencia Unificada del Consejo de Estado” (fl. 3).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor laboró al servicio de la Gobernación del Departamento de Sucre como Técnico Operativo. Mediante Resolución No. 044744 del 28 de noviembre de 2011 el ISS (hoy COLPENSIONES), le reconoció una pensión de vejez sobre el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior a su status pensional. 2.2. Por lo anterior, solicitó la reliquidación de su pensión, para que le fueran incluidos todos los factores salariales. Petición que le fue negada mediante Resolución N° 210815 de 2013, y confirmada mediante los actos N° 1226 de 2014 y N° VPB-99 de 2015. 2.3. El accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES, con el fin de declarar nulos los actos 1 Ver acta individual de reparto en el folio 95 del expediente. administrativos mencionados; y en su lugar se ordenara liquidar la mesada

pensional de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado (4 de agosto de 2010). 2.4. El Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, en sentencia de 7 de marzo de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó la reliquidación de la mesada pensional del actor incluyendo la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; de acuerdo al certificado de salarios y pagos aportados en el proceso ordinario. 2.5. Inconforme con la decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Sucre, que por sentencia del 26 de octubre de 2016 modificó la decisión del Juzgado, y con base en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado, ordenó la reliquidación pensional incluyendo solamente la prima de servicios y la prima de vacaciones.

3. Fundamentos de la acción Para la parte accionante se configuró un desconocimiento del precedente judicial en las sentencias acusadas, en especial el criterio de acogido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2010, Exp: 2007-00146 (0465-09) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, según las cuales, la liquidación de la mesada pensional para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, debía hacerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados, independiente de su

denominación. Sostuvo que en el proceso ordinario demostró que en el último año de servicios devengó, además de la asignación básica, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima técnica y viáticos; los cuales debieron ser incluidos para la reliquidación de su monto pensional. En ese sentido, el desconocimiento de dichos factores salariales vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social (fls. 1420).

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 19 de febrero de 2018, se admitió la presente acción, se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES como como tercero interesado, y se ordenó notificar a los sujetos procesales correspondientes, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 120). 4.2. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 4.3. Por auto del 5 de febrero de 2018 se declararon fundados los impedimentos y, se ordenó el envío del expediente a la Presidencia de la Sección Cuarta para

realizar el sorteo de conjueces respectivo (folios 105 a 107). 4.4. Mediante acta del 09 de febrero de 2018, fueron designados como conjueces los doctores Lucy Cruz de Quiñones y Jesús Marino Ospina Mena (fl. 112), quienes fueron debidamente posesionados.

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Sucre, por conducto de la magistrada ponente de la decisión cuestionada, manifestó que la misma se profirió con fundamento en la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, relativa al régimen de transición, al ingreso base de liquidación y a los factores a tener en cuenta para liquidar la prestación pensional.

En cuanto a la modificación de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sucre, sostuvo que en la decisión se explicaron las razones por las cuales excluyó de la reliquidación pensional algunos de los factores salariales devengados por el actor (bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y prima de antigüedad). En ese sentido, el Tribunal solicitó que fuera negada la presente acción de tutela. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por conducto del Director de Acciones Constitucionales, manifestó que una vez verificados los sistemas de información de la entidad, el caso del señor Gustavo Sánchez Rojas no presentó un nuevo estudio para la reliquidación de su pensión, por tanto al no existir una solicitud previa de revisión pensional, no puede hablarse de un hecho vulnerador de parte de Colpensiones. Por otro lado, la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción y su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la autoridad encargada de acceder a lo solicitado (fls. 195-198).

5.3. El Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi)

Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20154, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."5 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto

material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio

de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Problema jurídico y análisis del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, en caso de ser así, analizar si las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, desconocieron el precedente del Consejo de Estado.

Lo anterior, en cuanto la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, estableció que la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, debe hacerse con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, independiente de su denominación. 4.2. Revisado el asunto, y en especial el expediente del proceso ordinario, la Sala advierte que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, considerando que la parte actora contaba con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de discutir en segunda instancia el reconocimiento de los factores salariales alegados en la presente acción de tutela. Lo anterior, porque en la sentencia de 7 de marzo de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo ordenó la reliquidación de la mesada

pensional del actor incluyendo la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, teniendo en cuenta el certificado de salarios y pagos aportados en el proceso ordinario. Y alegó en el escrito de tutela que en el proceso ordinario demostró que en el último año de servicios devengó, además de la asignación básica, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima técnica y viáticos; los cuales debieron ser incluidos para la reliquidación de su monto pensional. Pero es de resaltar que el único apelante de la decisión de primera instancia fue Colpensiones, tal como quedó demostrado en el proceso. 6Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 4.3. En ese orden de ideas, no puede pretender el accionante que el juez constitucional analice aspectos que son propios del juez natural, y resuelva cargos que pudieron ser discutidos en el recurso de apelación, como fue el caso del desconocimiento de la prima técnica desde la sentencia de primera instancia. 4.4. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la acción de tutela no es procedente para corregir la inactividad de las partes, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo Sánchez Rojas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez