CE-11001-03-15-000-2017-03393-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio judicial de defensa / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite

[E]l escenario idóneo para plantear los argumentos presentados por la sociedad actora, no es la acción de tutela, sino que para ello cuenta con la posibilidad de exponer su defensa a través de las excepciones al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales serán resueltas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la oportunidad procesal correspondiente, siendo así que contra la decisión que las resuelva podrá interponerse el respectivo recurso. Por lo anterior, no es posible a través de este mecanismo subsidiario pronunciarse sobre un aspecto que no ha sido debatido de manera suficiente al interior del proceso, y sobre el cual todavía la parte actora puede presentar los argumentos de defensa. (...) de acuerdo con lo que se evidencia en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en copia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la notificación de la admisión de la demanda al liquidador de Interbolsa S.A. desde el auto proferido el 7 de julio de 2016, por lo que la sociedad [actora], quien actuó como liquidador de esa Entidad, no puede a través de este mecanismo subsidiario y residual, cuestionar una decisión que se profirió desde la admisión de la demanda y que después fue objeto de aclaración, sin haber agotado los mecanismos ordinarios previstos para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03393-00(AC)

Actor: NEGRET ABOGADOS Y CONSULTORES S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la sociedad Negret Abogados & Consultores S.A.S., mediante apoderado judicial, contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La sociedad Negret Abogados & Consultores S.A.S., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B por las decisiones proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Cromas S.A. contra Interbolsa S.A.

Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa. En amparo de los derechos invocados, solicita: “[…] Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en favor de NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES

S.A.S., que fueron desconocidos en el Auto del 21 de julio de 2017, cuyo recurso de reposición fue rechazado mediante Auto del 29 de agosto de 2017, dictados por el Magistrado Sustanciados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “B”, Dr. Freddy Ibarra Martínez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Exp. 25000234100020160110300.

SEGUNDO: Dejar sin efectos el Auto del 21 de julio de 2017, cuyo recurso de reposición fue rechazado mediante Auto del 29 de agosto de 2017, en lo que se refiere a la vinculación pasiva de NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S. en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, ordenar a la autoridad judicial accionada, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a emitir decisión de reemplazo, en la que desvincule a NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S. del proceso. […]”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín designó a Negret A&C como sociedad liquidadora de Interbolsa, actividad que se desarrolló desde el 4 de septiembre de 2015 hasta la fecha en que finalizó el proceso de liquidación, ocurrido el 9 de abril de 2016, fecha en la que se registró el acto administrativo

(Resolución 060 de 2016) de cierre de proceso liquidatorio en la Cámara de

Comercio de Bogotá. Indicó que Cromas S.A. el 20 de mayo de 2016 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Interbolsa y Fiduagraria, en la cual pidió que se anulen las Resoluciones 53 del 3 de diciembre de 2015 y 59 del 28 de diciembre de 2015, a través de las cuales se hizo la provisión de los procesos litigiosos promovidos por Cromas; y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Interbolsa incrementar el porcentaje de reserva, modificar el activo con el cual se hizo dicha reserva y condenar a Interbolsa a pagar los supuestos perjuicios morales. Agregó que en dicha demanda se estableció que los demandados eran Interbolsa S.A SCB – Sociedad Comisionista de Bolsa – En Liquidación Forzosa Administrativa y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria 1 Folios 1-21. S.A., la cual se vinculó como vocera de los patrimonios autónomos PARAP No. 080 y BMC No. 0085 de diciembre de 2015, constituidos por la liquidación de Interbolsa SCB. Dicha demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B mediante auto del 7 de julio de 2016, sin embargo, el PARAP presentó recurso de reposición contra dicha decisión, el cual se resolvió por el Magistrado Sustanciador mediante auto del 21 de julio de 2017, en el que decidió aclarar la providencia, en el sentido de entender que la demanda se

interpuso contra el liquidador de Interbolsa S.A., es decir, la sociedad Negret Abogados & Consultores S.A.S., representada legalmente por el señor Felipe Negrete Mosquera. Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad Negret A & C presentó recurso de reposición contra el auto del 21 de julio de 2017, bajo el argumento que la demanda no se interpuso contra dicha sociedad; que la justicia administrativa se rige por el principio dispositivo, por lo que el sistema judicial se activa con la petición o acción ejercida por el demandante; que el juzgador no puede modificar la demanda oficiosamente; y, que el liquidador no es sucesor procesal de la sociedad liquidada. La parte actora afirmó que el anterior recurso se resolvió por el Magistrado Sustanciador mediante auto del 29 de agosto de 2017, en el cual se consideró que el mismo era improcedente, sin embargo, analizó de fondo el asunto, pues indicó que la decisión recurrida era una aclaración de oficio, realizada en virtud de lo dispuesto en el artículo 285 del CGP. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que el liquidador cumple funciones administrativas y puede expedir actos administrativos de acuerdo a lo establecido en el Decreto 663 de 1993; y, que con fundamento en ello, es claro que Negret A & C debía ser parte en el proceso, por ser quien expidió los actos acusados. A juicio de la parte actora, la decisión acusada incurre en defecto procedimental absoluto porque el Magistrado Sustanciador modificó el auto admisorio de la demanda, bajo el pretexto de aclararlo, con lo cual se desconoció lo dispuesto en el artículo 285 del CGP y se excedieron los límites del juez, pues reformó motu

proprio la demanda, pese a que no existían conceptos o frases que ofrecieran motivo de duda. Agregó que al haberse modificado la demanda desconoció que el Consejo de Estado ya había señalado que el juez no puede modificar, excluir o reformar los sujetos y tampoco podía subsanar el yerro de la parte demandante, que había demandado a un sujeto que ya no tenía capacidad para ser parte por haberse extinguido. Asimismo, advirtió que en la providencia enjuiciada se incurrió en un defecto sustantivo, pues erradamente se asumió que el liquidador es sucesor procesal del Ente liquidado. Lo anterior, sin tener en cuenta que el liquidador de una sociedad es un administrador que cesa plenamente en sus funciones cuando termina el proceso liquidatorio y se extingue la matrícula mercantil del ente societario, por lo que asumir que el liquidador deba ser vinculado a todos los procesos en los que sea parte la sociedad extinta, es violatorio del derecho fundamental al debido proceso y de la garantía a la seguridad jurídica.

3. Trámite Mediante auto del 15 de diciembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19913.

Igualmente, se vinculó a la sociedad Cromas S.A., al Patrimonio Autónomo “PARAP Interbolsa” y a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropeciario – Fiduagraria S.A4 por tener interés en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B5 manifestó que s decisiones proferidas por esa Corporación el 21 de julio de 2017 y el 29 de agosto de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Cromas S.A., se ajustan a Derecho y fueron debidamente motivadas dentro de los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial.

Asimismo, resaltó que lo pretendido por el actor es convertir la acción de tutela en otro trámite procesal, de manera injustificada e indebidamente, en otra instancia, lo cual es improcedente. Advirtió que la parte actora en tutela cuenta con los medios ordinarios para oponerse a la vinculación del proceso declarativo, bien sea a través de la formulación de excepciones previas o con los recursos procedentes contra la decisión que se vaya a proferir resolviendo sobre las mismas en el desarrollo de la audiencia inicial. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo invocado, toda vez que las decisiones adoptadas en el proceso han sido respetuosas en todo momento de la normatividad que regula la materia y de los derechos de las partes, por lo que no se ha quebrado ni desconocido derecho fundamental alguno que le asista a la parte actora de la acción de tutela. El PARAP Interbolsa, a través de apoderada judicial6, manifestó que dicho patrimonio autónomo tiene capacidad para ser parte y comparecer a través de la sociedad fiduciaria que lo representa (Fiduagraria S.A.,) en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Cromas S.A., teniendo en cuenta que

se celebró un contrato de fiducia mercantil entre la extinta Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S.A. para la administración, pagos y fuente de pago y de remanentes de la sociedad fideicomitente. Igualmente, resaltó que la sociedad Negret Abogados & Asociados tiene razón al señalar que la demanda instaurada por Cromas S.A. el 20 de mayo de 2016 se dirige, entre otras, contra la extinta Interbolsa, por lo que consideró que la vinculación de la sociedad actora en tutela desconoce sus derechos fundamentales, pues la demanda no estuvo dirigida contra la sociedad que actuó como liquidadora, la cual no adquiere la calidad de sucesor procesal. 2 Folio 29 reverso. 28 y reverso. 3 Folios 28 y reverso. 4 Folios 30-32. 5 Folios 44-45. 6 Folios 66-68. La sociedad Cromas S.A., a través de apoderado7, indicó que no se observa la vulneración de los derechos invocados, máxime si se tiene en cuenta que las facultades del juez ordinario y los poderes de orientación del proceso no pueden ser cuestionados por esta vía excepcional. Lo anterior lo fundamentó en lo dispuesto en el artículo 61 del CGP y en el numeral 1 del artículo 42 del mismo código, por lo que consideró que las actuaciones del Despacho accionado se encuentran ajustadas a la ley procesal, según la cual el Juez debe velar por la debida integración del contradictorio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la sociedad Negret Abogados y Consultores S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió o no en algún defecto que haga procedente la acción de tutela, al vincular a la sociedad Negret Abogados y Consultores S.A.S. como parte demandada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Cromas S.A., al haber actuado como liquidador de la Sociedad Comisionista de Bolsa –Interbolsa S.A., hoy liquidada.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez,

precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: 7 Folios 90-91 reverso. 8 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 9 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina

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Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes10: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial para obtener la protección de los derechos invocados como quebrantados, se deben revisar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Cromas S.A. contra Interbolsa S.A. y el PARAP Interbolsa, administrado por Fiduagraria S.A., dentro de las cuales están las siguientes:  Mediante auto del 7 de julio de 2016 se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Cromas S.A. y se ordenó notificar al liquidador de la sociedad Interbolsa y a Fiduagraria S.A.11.  Fiduagraria, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PARAP Interbolsa, presentó recurso de reposición contra el auto 10 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

11 Folios 260-261 del cuaderno anexo. admisorio de la demanda12.  A través de auto del 21 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B repuso el auto de 7 de julio de 2016, en el sentido de “aclarar que la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria) interviene en el presente proceso como parte demandada en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PARAP Interbolsa y, a su vez, que el liquidador de Interbolsa SA comisionista de bolsa, esto es, la sociedad Negret Abogados & Consultores SAS representada legalmente por el señor Felipe Negret Mosquera interviene de manera directa en el presente proceso”13.  Contra la anterior decisión la sociedad Negret Abogados & Consultores SAS presentó recurso de reposición14.  Mediante auto del 29 de agosto de 2017 se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 21 de julio de 201715. Visto lo anterior, se advierte que la inconformidad de la sociedad accionante se centra en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, al proferir las providencias de 21 de julio y 29 de agosto de 2017, incurrió en los defectos procedimental y sustantivo, ya que incluyó a Negret Abogados y Consultores S.A.S. como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Cormas S.A. contra Interbolsa S.A., hoy liquidada, sin tener en cuenta que la demanda no se interpuso contra ella, por

lo que las decisiones acusadas mejoraron los argumentos de la parte demandante, así como también el Tribunal de manera errada concluyó que la Entidad liquidadora era sucesor procesal de la extinta Interbolsa, cuando ello no es así, sino que quien debe acudir al proceso como parte demandada es la administradora del Patrimonio Autónomo, que en este caso es Fiduagraria. Al respecto, se observa que si bien Negret Abogados & Consultores presentó recurso de reposición contra el auto de 21 de julio de 2017, el mismo no era procedente, toda vez que en dicha providencia se había resuelto la reposición interpuesta por Fiduagraria S.A contra la providencia mediante la cual se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y como bien lo indicó el Tribunal, no procede recurso contra recurso. Así las cosas, la Sala considera que el escenario idóneo para plantear los argumentos presentados por la sociedad actora, no es la acción de tutela, sino que para ello cuenta con la posibilidad de exponer su defensa a través de las excepciones al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales serán resueltas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la oportunidad procesal correspondiente, siendo así que contra la decisión que las resuelva podrá interponerse el respectivo recurso. Por lo anterior, no es posible a través de este mecanismo subsidiario pronunciarse sobre un aspecto que no ha sido debatido de manera suficiente al interior del proceso, y sobre el cual todavía la parte actora puede presentar los argumentos de defensa. 12 Folios 277-282 del cuaderno anexo.

13 Folios 432-436 del cuaderno anexo. 14 Folios 438-448 del cuaderno anexo. 15 Folios 470-475 del cuaderno anexo. Asimismo, se resalta que de acuerdo con lo que se evidencia en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en copia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la notificación de la admisión de la demanda al liquidador de Interbolsa S.A. desde el auto proferido el 7 de julio de 2016, por lo que la sociedad Negret Abogados & Consultores S.A., quien actuó como liquidador de esa Entidad, no puede a través de este mecanismo subsidiario y residual, cuestionar una decisión que se profirió desde la admisión de la demanda y que después fue objeto de aclaración, sin haber agotado los mecanismos ordinarios previstos para ello.

III. DECISIÓN En conclusión, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por Negret Abogados y Consultores S.A.S., al considerar que no se cumplió con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Negret Abogados y Consultores S.A.S., teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la presente providencia.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER