CE-11001-03-15-000-2017-03393-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE ORDENA VINCULAR / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala advierte que el actor aún cuenta con otros mecanismos legales para oponerse a la vinculación en calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y demostrar que no es el sucesor de Interbolsa y que, por ende, no había lugar a dicha vinculación. En efecto, de la revisión del expediente, en especial, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra que el actor ya presentó, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, básicamente, por considerar que sus funciones como liquidador ya finalizaron, y no es el sucesor de la empresa liquidada. Es decir, los mismos argumentos que aquí propone. Tales excepciones aún no han sido resueltas por la autoridad judicial demandada y, por ende, no le corresponde a la Sala pronunciarse al respecto, pues, de lo contrario, invadiría la competencia del juez natural, circunstancia que, como se sabe, es abiertamente improcedente. Justamente por lo anterior, la Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial que resulta eficaz para la protección de los derechos invocados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03393-01(AC)

Actor: NEGRET ABOGADOS Y CONSULTORES S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta Negret Abogados y Consultores S.A.S. contra la sentencia del 7 de febrero de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la sociedad Negret Abogados & Consultores S.A.S. (en adelante Negret A&C), pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por haberlo vinculado de oficio al proceso de nulidad y 1 Folios 92-97. restablecimiento del derecho N°. 25000-23-41-000-2016-01103-00. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en favor de NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S., que fueron desconocidos en el Auto del 21 de julio de 2017, cuyo recurso de reposición fue rechazado mediante Auto del 29 de agosto de 2017, dictados por el Magistrado Sustanciador del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

PRIMERA – SUBSECCIÓN “B”, Dr. Fredy Ibarra Martínez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Exp. 25000234100020160110300.

SEGUNDO: Dejar sin efectos el auto del 21 de julio de 2017, cuyo recurso de reposición fue rechazado mediante Auto del 29 de agosto de 2017, en lo que se refiere a la vinculación pasiva de NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S. en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, ordenar a la autoridad judicial accionada, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a emitir decisión de reemplazo, en la que desvincule a NEGRET & ABOGADOS CONSULTORES S.A.S. del proceso.

2. Hechos Del expediente de tutela, en especial, del expediente que se solicitó en préstamo, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El 20 de mayo de 2016, Cromas S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Interbolsa S.A. SCB – Sociedad Comisionista de Bolsa (en adelante Interbolsa) y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (en adelante Fiduagraria). 2.2. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que, mediante auto del 7 de julio de 2016, ordenó notificar personalmente al liquidador de Interbolsa, y al representante legal de Fiduagraria.

2.3. El 19 de enero de 20172, fue notificado a las partes, por correo electrónico, el auto admisorio de la demanda. 2 Folio 268 del expediente en préstamo. 2.4. Inconforme con la providencia, Fiduagraria presentó recurso de reposición contra el auto del 7 de julio de 2016, solicitando la revocatoria junto con la inadmisión de la demanda, pues, a su juicio, a la audiencia de conciliación extrajudicial no fueron citados todos los demandados3. Subsidiariamente, pidió la aclaración del auto admisorio de la demanda, para que se tuviera como parte demandada al patrimonio autónomo PARAP INTERBOLSA, representado dentro del proceso por Fiduagraria, vocera y administradora de ese patrimonio. 2.5. En providencia del 21 de Julio de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió el recurso de reposición, y dispuso: 1°) Reponer el auto del 7 de julio de 2006 en el sentido de aclarar que la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria) interviene en el presente proceso como parte demandada en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PARAP Interbolsa y, a su vez, que el liquidador de Interbolsa SA comisionista de bolsa, esto es, la sociedad Negret Abogados & Consultores SAS representada legalmente por el señor Felipe Negret Mosquera interviene de manera directa en el presente proceso. 2°) Ordénase realizar nuevamente el traslado de la demanda en virtud del

artículo 172 de la Ley 1437 de 2011. Decisión, que se notificó a las partes por correo electrónico, el 21 de julio de 2017. 2.6. Negret A&C, inconforme con la decisión, interpuso recurso de reposición y alegó que el auto del 21 de julio de 2017 introdujo puntos nuevos al auto admisorio de la demanda, del 7 de julio de 2016. 3 Folio 49 a 51 del expediente en préstamo. 4 Folio 435 a 436 del expediente en préstamo. Pidió ser desvinculado del proceso como parte demandada, pues, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erradamente lo vinculó de oficio, al considerar que el liquidador era un sucesor procesal de Interbolsa5, sociedad ya liquidada. 2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en providencia del 29 de agosto de 2017, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por Negret A&C, de conformidad con el artículo 285 del Código General del Proceso. Señaló que el liquidador es un particular investido por virtud de la ley para ejercer función administrativa, y en tal facultad es el llamado a defender la legalidad de los actos administrativos que expidió, por tal razón fue vinculado al proceso.

3. Argumentos de la tutela6 3.1. El actor adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, en el auto del 21 de julio de

2017, fue vinculado como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2. Luego de explicar las razones por las que estimó cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, el actor alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes errores: - Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto procedimental absoluto, pues, modificó el auto admisorio de la demanda, con el pretexto de aclararlo y, por ende, desconoció la facultad prevista en el artículo 285 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de abril de 2015. Expediente No. 05001-23-33-000-2012-00040-01. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Folio 1 a 21. del Código General del Proceso. Que, incluso, modificó la demanda, en el sentido de reemplazar los sujetos demandados. - Finalmente, alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, asumió erradamente que el liquidador era el sucesor procesal del ente liquidado.

4. Trámite Procesal El proceso ingresó al despacho sustanciador7, para fallo, el 7 de mayo de 2018, para resolver la impugnación presentada contra la providencia del 7 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Negret A&C, por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad.

5. Intervenciones

5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B8, solicitó denegar el amparo pedido por el actor, pues, en su criterio, no se le han desconocido sus derechos fundamentales. Adujo que las decisiones adoptadas, en los autos del 21 de julio de 2017 y 29 de agosto de 2017, fueron conforme a derecho, y debidamente motivadas desde el punto de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial. Según el Tribunal, el actor pretende usar la acción de tutela como una instancia adicional, cuestión que es totalmente improcedente. Finalmente, agregó que el actor aún cuenta con los medios ordinarios, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para oponerse a la vinculación, 7 Folio 124. 8 Folio 44 a 45. pues el caso aún no ha sido resuelto de fondo y que, en todo caso, el demandante puede formular excepciones previas e interponer recursos contra la decisión de la audiencia inicial. 5.2. La apoderada judicial del PARAP INTERBOLSA9, quien actúa a través de su vocera y administradora, Fiduagraria, consideró que le asiste la razón al actor, cuando dijo que la vinculación al proceso, como demandado, vulneró sus derechos fundamentales, pues la demanda no fue dirigida contra él, sino contra la extinta Interbolsa. Que el actor no adquiere la calidad de sucesor procesal de la extinta Interbolsa, por el solo hecho de haber adelantado la liquidación. 5.3. El apoderado legal de Cromas S.A.10 solicitó denegar el amparo constitucional reclamado, pues no se vulneraron derechos fundamentales y, por lo

tanto, la acción de tutela es improcedente. Manifestó que el actor no puede alegar por vía excepcional la protección de un derecho, cuando el proceso ordinario se encuentra en una fase inicial. Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actuó de conformidad con los artículos 61 y 42 (numerales 1° y 5), del Código General del Proceso, que facultan al juez para dirigir el proceso e integrar el contradictorio.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 7 de febrero de 2018, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Negret A&C. En resumen, el a quo expuso: 6.1. Que, si bien el actor presentó recurso de reposición contra el auto del 21 de julio de 2017, el mismo no era procedente, pues esa providencia estaba resolviendo la reposición interpuesta por Fiduagraria contra el auto admisorio de la demanda. Como lo dijo el Tribunal, no procede recurso contra recurso. 6.2. Dijo que el escenario idóneo para que el actor ventile su pretensión, no es la acción de tutela, sino el propio proceso ordinario, en el que tiene la posibilidad de exponer su defensa a través de las excepciones, las cuales serán resueltas por el 9 Folio 66 a 68. 10 Folio 90 a 91 (vuelto).

Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la oportunidad procesal correspondiente. 6.3. Que no es posible, a través de este mecanismo subsidiario, pronunciarse sobre un aspecto que aún no ha sido debatido de manera suficiente al interior del

proceso ordinario.

7. Impugnación 7.1. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia11 básicamente con los mismos planteamientos de la acción de tutela. 7.2. Adicionalmente, sostuvo que el a quo omitió verificar la idoneidad y eficacia de los otros medios de defensa para proteger los derechos fundamentales. 7.3. La parte actora sostuvo que, contrario a las consideraciones del a quo, las excepciones dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho controvierten el litigio, pero no la violación de derechos fundamentales. 7.4. Finalmente, Negret A&C alegó que hizo uso del recurso de reposición, como único medio de defensa ordinario a su alcance para proteger sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 11 Folio 105 a 111.

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema jurídico y caso concreto: 2.1. A la Sala le corresponde establecer si la sentencia de primera instancia se

ajustó a derecho, al concluir que la parte demandante contaba con otro medio para la defensa de los derechos fundamentales invocados y, por ende, la solicitud de amparo es improcedente. 2.2. Lo primero que conviene decir es que la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 2.3. Este mecanismo constitucional procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. 2.4. En el sub lite, el actor pretende que se deje sin efectos el auto del 21 de julio de 2017, que lo vinculó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como parte demandada. 2.5. Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, Negret A&C alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en defecto procedimental absoluto y en defecto sustantivo, por haberla vinculado de oficio al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Cromas S.A., bajo el supuesto de que era la sucesora

procesal de Interbolsa. A juicio de la parte actora, esa decisión vulneró gravemente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia. 2.6. Sin embargo, la Sala advierte que el actor aún cuenta con otros mecanismos legales para oponerse a la vinculación en calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y demostrar que no es el sucesor de Interbolsa y que, por ende, no había lugar a dicha vinculación. En efecto, de la revisión del expediente, en especial, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra que el actor ya presentó, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva12, básicamente, por considerar que sus funciones como liquidador ya finalizaron, y no es el sucesor de la empresa liquidada. Es decir, los mismos argumentos que aquí propone. Tales excepciones aún no han sido resueltas por la autoridad judicial demandada y, por ende, no le corresponde a la Sala pronunciarse al respecto, pues, de lo contrario, invadiría la competencia del juez natural, circunstancia que, como se sabe, es abiertamente improcedente. 2.7. Justamente por lo anterior, la Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial que resulta eficaz para la protección de los derechos invocados. 2.8. La tutela ni si siquiera procede como mecanismo transitorio de protección, porque Negret A&C no alegó que se encontrara ante la presencia de un perjuicio irremediable, en los términos planteados por la Corte Constitucional13. La Sala

tampoco observa la existencia de tal situación, pues la decisión de continuar vinculado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en calidad de demandado, no impide ni limita, per se, el ejercicio de las garantías que se desprenden del derecho fundamental al debido proceso (juez natural, imparcialidad del juez, respeto por las formas propias del juicio, derecho de contradicción, proceso público sin dilaciones injustificadas). La Sala no ve que en 12 Folio 14 del cuaderno 4 del expediente en préstamo. 13 El perjuicio irremediable «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales» Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. el proceso ordinario se desconozcan las garantías procesales de Negret A&C. Todo lo contrario, en virtud del artículo 103 de la Ley 1437 de 201114 los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen el deber de aplicar los principios constitucionales y garantizar la efectividad de los derechos, garantías que, en este caso, no se advierten desconocidas. 2.9. En definitiva, la Sala concuerda con el a quo, en que debía declararse

improcedente la tutela y, por lo tanto, confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 14 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ