CE-11001-03-15-000-2017-03394-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el presente caso, se advierte que la decisión del 27 de abril de 2017, que resolvió no reponer la providencia del 9 de febrero de 2017 por la que se improbó el acuerdo de conciliación, fue notificada por estado del 17 de mayo de 2017 y el escrito de tutela fue presentado el 11 de diciembre de 2017, por lo que transcurrieron 6 meses y 24 días entre la notificación de la decisión y la presentación de la acción de tutela. (…). [L]as circunstancias que presenta la parte actora, se refieren, por un lado, a la necesidad de contratar un profesional que hiciera el estudio de procedibilidad de la acción y por otro, al trámite investigativo que se hizo en búsqueda de antecedentes de situaciones similares sin que se hubiera encontrado un precedente al respecto, razones que no justifican la tardanza en la interposición de la presente acción, pues de considerar vulnerado un derecho fundamental, lo que debió hacer el consorcio accionante fue acudir de manera inmediata a la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales. Esto cobra relevancia si se tiene en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, de tal manera que ante la inminente configuración de una supuesta vía de hecho, podía acudirse al juez constitucional

explicando de manera clara y sumaria en qué consistía la trasgresión de derechos fundamentales, los cuales conoció desde el momento en que le fue notificada la decisión adversa a sus intereses. (…). Finalmente, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que ameritara la intervención urgente e inmediata del juez constitucional, máxime cuando el proceso ordinario está en curso, pendiente de ser resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al principio de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2007, exp. T-123, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En cuanto a los criterios que se deben examinar para determinar si se ha cumplido con el requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de abril de 2015, exp. T-246, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, MP. Alejandro Linares Cantillo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en donde se estableció como regla general el plazo máximo de seis meses para presentar la tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03394-00(AC)

Actor: CONSORCIO CIUDAD SALUD

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el CONSORCIO CIUDAD SALUD, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 2017, el CONSORCIO CIUDAD SALUD, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “De manera respetuosa solicito al Honorable Consejo de Estado se sirva tutelar el derecho fundamental al debido proceso y la correcta administración de justicia, y en consecuencia, se anulen las providencias accionadas por desconocer tangencialmente el artículo 68 de la Ley 80 de 1993” (fl. 11).

De acuerdo con el relato que hace la parte actora, las providencias que cuestiona son: i) auto del 9 de febrero de 2017, por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio allegado por las partes, y ii) auto del 27 de abril de

2017, por el cual se resolvió recurso de reposición contra la anterior decisión y se decidió no reponer.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo la parte actora que el 27 de diciembre de 2010, se celebró contrato de consultoría entre la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá y el Consorcio Ciudad Salud, cuyo objeto era “Contratar la consultoría para determinar la factibilidad técnica (productiva, institucional, operativa, administrativa, organizativa, gerencial), de mercado, económica, financiera, social, ambiental y jurídica del proyecto Ciudad Salud Región en lo relacionado con: el diseño de los centros de excelencia, clúster de salud, proyecto urbano e inmobiliario y zona franca u otros instrumentos afines para la atracción de inversión”. 2.2. Mediante Resolución No. 057 del 1º de abril de 2013, la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá declaró incumplido el Contrato de Consultoría suscrito entre las partes, confirmada mediante la Resolución No. 064 del 8 de abril de 2013, producto de los recursos presentados por el consorcio contratista. 2.3. Por lo anterior, el Consorcio Ciudad Salud, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demandó a la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato, se declarara que la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá había incumplido, se reconocieran los respectivos perjuicios ocasionados y, que se procediera la liquidación judicial del contrato.

2.4. Una vez admitida la demanda, la Empresa de Renovación Urbana de Bogotá la contestó y además presentó demanda de reconvención. 2.5. Estando en curso el proceso, las partes de común acuerdo, presentaron ante el tribunal un acuerdo conciliatorio celebrado entre ellos, suscrito ante notario. 2.6. Mediante providencia del 9 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, resolvió improbar el acuerdo conciliatorio presentado por las partes. 2.7. Contra la anterior decisión presentaron las partes recurso de reposición, el cual se resolvió en providencia del 27 de abril de 2017, en el sentido de confirmar la decisión impugnada. 2.8. El proceso siguió entonces su curso y, de acuerdo con el sistema de consulta de procesos “Siglo XXI”, el pasado 6 de diciembre de 2017 se emitió sentencia de primera instancia, la cual fue apelada ante el Consejo de Estado1.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Sostuvo el consorcio, que las providencias acusadas incurren en un defecto procedimental absoluto.

Fundamentó lo anterior, por cuanto a su juicio, la actividad contractual de la administración, incluyendo actos contractuales, se encuentra debidamente regulada en la ley 80 de 1993 y el tribunal lo que hizo fue apartarse por completo de lo normado en su artículo 68 y, en su lugar, aplicó indebidamente los criterios contemplados en los artículos 93 y siguientes del CPACA, normas que no resultan aplicables a los actos contractuales por el simple hecho de dificultar la autonomía administrativa necesaria para ejercer correctamente la actividad contractual.

3.2. Así mismo propuso la existencia de un defecto sustantivo, ya que en su sentir, el tribunal emitió sus decisiones en clara contradicción de los fundamentos normativos que debió observar, esto es, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que era la única disposición que podía fundamentar cualquier decisión respecto de la conciliación y revocatoria de los actos administrativos contractuales. 3.3. Señaló un defecto por violación directa de la Constitución Política, pues dice que el artículo 230 de la Carta, obliga a los jueces a fundamentar sus decisiones en normas que resultan aplicables a la situación, lo cual se desconoció deliberada y tangencialmente. Por otro lado, hizo mención al artículo 29 de la Constitución, que supone que la administración de justicia se administre de manera eficiente y conforme a las normas aplicables.

4. Trámite impartido 1 De acuerdo con el sistema de consulta de procesos, el expediente fue enviado al Consejo de Estado el 5 de marzo de 2018. 4.1. Inicialmente por auto del 15 de enero de 2018, se dispuso requerir a la parte actora para que allegara Certificado de Existencia y Representación Legal del Consorcio Ciudad Salud (fl. 19). 4.2. Posteriormente mediante auto del 30 de enero de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá “ERU”.

Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 16).

5. Intervenciones

5.1. La Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá, por conducto de la Subgerente Jurídica, sostuvo que dentro del trámite de conciliación judicial se había hecho todo lo posible para que el tribunal lo aprobara, pero que el despacho había decidido que no era suficiente y por ello no había accedido a los argumentos. Aprovechó para indicar la relevancia que tiene este proyecto contractual y la intención con la que se adelantó el trámite conciliatorio judicial, el cual dice, estaba conforme a los preceptos de conveniencia y de interés público y social. 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por conducto del magistrado ponente de las decisiones cuestionadas, advirtió que no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto, con posterioridad a las decisiones que se acusan 9 de febrero y 27 de abril de 2017), se profirió sentencia de primera instancia el 30 de noviembre de 2017, notificada el 6 de diciembre de 2017 y la presente acción se interpuso el 11 de diciembre de 2017. Manifestó que en relación con lo ocurrido en el trámite de la conciliación judicial, que es el fundamento de la presente acción, se encontraron razones suficientes para compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, además a la Contraloría General de la República y al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que investigara a los funcionarios con voz y voto que participaron en el Comité de Conciliación de Defensa de la ERU en la sesión del

28 de noviembre de 2016. Dijo además, que no se puede pasar por alto que la parte actora conocía del contenido de la sentencia de primera instancia, dado que fue notificado cinco días antes de la radicación de la presente acción de tutela, pero que sin embargo, sus fundamentos no están dirigidos a cuestionar la decisión de primera instancia. Además, que el demandante no presentó incidente de nulidad configurado en la sentencia. 5.3. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la

acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, en especial los de subsidiariedad e inmediatez.

De ser así, corresponderá a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, incurrió en los defectos procedimental, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, en las decisiones del 9 de febrero y 27 de abril de 2017, por las que se resolvió improbar la conciliación presentada por las partes de común acuerdo.

4. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Configuración en el caso concreto. 4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo

único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Sin embargo, la Corte Constitucional4 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una

persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 5 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar6, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20167, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó;

(iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”8 4 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 5 Ibídem. 6 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 8 Ibídem. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional10. 4.2. En el presente caso, se advierte que la decisión del 27 de abril de 2017, que resolvió no reponer la providencia del 9 de febrero de 2017 por la que se improbó el acuerdo de conciliación, fue notificada por estado del 17 de mayo de 2017 y el escrito de tutela fue presentado el 11 de diciembre de 2017, por lo que transcurrieron 6 meses y 24 días entre la notificación de la decisión y la presentación de la acción de tutela. 4.3. Ahora bien, la parte actora manifiesta que la acción de tutela solo pudo ser presentada hasta esa fecha “debido al hecho de que se contrató un profesional que hiciera el correspondiente estudio de procedibilidad y legalidad de la conciliación presentada. Así mismo, fue necesario adelantar un trámite investigativo por parte de la delegatura de asuntos judiciales de la Procuraduría General de la Nación, para que realizara un informe acerca de los antecedentes de situaciones similares ventiladas ante esa Corporación, sin que hubiese sido posible encontrar un precedente en relación con

las normas y la situación problemática y vulneradora de derechos fundamentales que se expone en la presente tutela”. (fl. 12). Al respecto, se advierte que las circunstancias que presenta la parte actora, se refieren, por un lado, a la necesidad de contratar un profesional que hiciera el estudio de procedibilidad de la acción y por otro, al trámite investigativo que se hizo en búsqueda de antecedentes de situaciones similares sin que se hubiera encontrado un precedente al respecto, razones que no justifican la tardanza en la interposición de la presente acción, pues de considerar vulnerado un derecho fundamental, lo que debió hacer el consorcio accionante fue acudir de manera inmediata a la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales. Esto cobra relevancia si se tiene en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, de tal manera que ante la inminente configuración de una supuesta “vía de hecho”, podía acudirse al juez constitucional explicando de manera clara y sumaria en qué consistía la trasgresión de derechos fundamentales, los cuales conoció desde el momento en que le fue notificada la decisión adversa a sus intereses. Se reitera que conforme con la Sentencia SU-391 de 2016, el análisis de este requisito debe ser más estricto tratándose de tutelas contra providencias judiciales, por lo que no resulta razonable permitir que transcurriera un término de más de seis meses sin invocar la protección constitucional que ahora reclama. Finalmente, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que ameritara la intervención urgente e inmediata del juez constitucional,

máxime cuando el proceso ordinario está en curso, pendiente de ser resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 9 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C.

P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

10 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

5. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la presente acción, por no cumplir con uno de los requisitos generales de procedibilidad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela presentada por el CONSORCIO CIUDAD SALUD, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON EXCUSA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero