CE-11001-03-15-000-2017-03397-00(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN POR ASESINATO DE PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN Esta Sala, en sentencia de cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones de dicha acción. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 7 de junio de 2018, dictada en el proceso de tutela Nro. (...) revocó la decisión de primera instancia y dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa. (...) en el asunto de la referencia no se puede realizar estudio de fondo, puesto que la referida decisión de la Sección Quinta de esta Corporación dejó sin valor y efecto la decisión judicial objeto de reproche constitucional, razón suficiente para concluir que se configuró la carencia de objeto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carencia actual de objeto, consultar la sentencia T-158 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03397-00(AC)

Actor: BIBIANA MARÍA ARCILA VELEZ, Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por los accionantes, quienes actúan mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 22 de junio de 2017, en la que la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de no declarar la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los accionantes afirman que el 8 de septiembre de 2007, en zona rural del municipio de Pereira, el señor Jamil Aurelio Arcila Velasco falleció, como consecuencia de recibir varios disparos de arma de fuego provenientes de agentes del Ejército Nacional, quienes lo presentaron como una baja causada durante un enfrentamiento armado ocurrido en la vereda Yarumal.

Indican que por este hecho presentaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en tanto, declaran, el

señor Arcila Velasco no hacía parte de ningún grupo insurgente, pues se trataba de un comerciante que vivía con su compañera permanente e hija, por lo que consideran que se trató de un caso de ejecución extrajudicial o falso positivo, y que su muerte se suscitó en estado de indefensión. Refieren que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 10 de mayo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que en el caso se había configurado la culpa exclusiva de la víctima. Sostienen que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación del que conoció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, quien en fallo de 22 de junio de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, bajo los mismos argumentos.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes consideran que la sentencia de 22 de junio de 2017, del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, incurre en defecto fáctico, pues, en su concepto, realizó un análisis limitado de las pruebas y dejó de lado abundante material probatorio, entre estos, el proceso penal remitido por el Fiscal 57 especializado de la unidad de Derecho Humanos, mismo que cursa por el delito de “homicidio en persona protegida” dadas las pesquisas que apuntan a la configuración de una ejecución extrajudicial.

Igualmente, consideran que existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la reparación integral de los daños causados en casos constitutivos de delitos

de lesa humanidad como las ejecuciones extrajudiciales.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: 4.1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia vulnerados con la sentencia de fecha 22 de junio de 2017 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA

(Subsección A) del CONSEJO DE ESTADO dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 66001-23-31-OOO-2008-00258 (45.350) adelantado en contra de la NACION MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL por la muerte de JAMIL AURELIO ARCILA VELASCO. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto y/o revocar la sentencia de fecha 22 de junio de 2017 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA (Subsección A) del CONSEJO DE ESTADO en el proceso indicado, por adolecer de un defecto fáctico por omisión e indebida valoración probatoria y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal. 4.3. Ordenar a la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A del CONSEJO DE ESTADO”, profiera una nueva decisión que desate el recurso de apelación formulado por los demandantes en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la que: (i) se tenga en cuenta y valore el Informe Ejecutivo de fecha 24 de abril de 2017 presentado por el FISCAL CINCUENTA Y SIETE DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS contentivo del

estado actual del proceso penal adelantado en contra de los ocho militares comandados por el Capitán WILMAR DURAN CASELLES que dieron muerte a Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra; prueba de oficio ordenada por la Subsección A en Sala No. 9 del 23 de marzo de 2017, decretada mediante auto de la misma fecha proferido por el Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Herrera, comunicada mediante el oficio A-2017-0409 del 5 de abril de 2017, aportada al expediente el 3 y 5 de mayo del mismo año y puesta en conocimiento de las partes mediante fijación en lista el 17 de mayo de 2017; (¡i) se aprecie bajo los postulados de la sana crítica, de manera conjunta y racional todos los elementos que integran el haz probatorio recaudado en el proceso administrativo, y; (¡ii) se acaten las reglas de derecho que el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo Estado horizontal ha trazado para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y sobre todo a la reparación integral de los daños causados en aquellos casos constitutivos de delitos de lesa humanidad como lo son las “ejecuciones extrajudiciales” que obligan al juez contencioso administrativo a: (i) apreciar en su integridad el material probatorio bajo principios humanistas, lógicos y de sana crítica, (ii) tener en cuenta y por ende valorar con mucho sigilo la prueba indirecta o indiciaria, (iii) liberar a los afectados de la carga procesal de demostrar

que la actuación de la fuerza pública fue irregular por su condición o posición de debilidad manifiesta, (iii) imponer al Estado la carga de demostrar la licitud del proceder de sus agentes, y. (iv) la imposibilidad de negar la declaratoria de responsabilidad administrativa por la inexistencia de fallo penal o disciplinario de carácter condenatorio o sancionatorio”.

4. Pruebas relevantes Con el expediente se allegaron:  Copias digitales de las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los accionantes contra el Ejército Nacional y de las pruebas a este allegadas.  Copia del informe ejecutivo de 27 de abril de 2017, rendido por el Fiscal 57 especializado de la Unidad de Derecho Humanos, donde da cuenta del estado de la investigación penal radicada 2007-01762, adelantada en contra de 8 militares adscritos al Ejército Nacional por la muerte del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco.

5. Trámite procesal En auto de 2 de febrero de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a los accionantes y a la autoridad judicial demandada. Igualmente al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a los señores Horacio de Jesús Arcila Toro, Lucelia Velasco de Arcila, Ruby Esmeralda Arcila Velasco, María Lucero Arcila Velasco, Aleyda Arcila Velasco, Yamileth Yorladis Arcila Velasco, Ayda Lucy Arcila Velasco, Eduin Antonio Arcila Velasco, Ferney Horacio Arcila Velasco, Nelson Libaniel Arcila Velasco y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado como terceros interesados en el resultado del proceso1.

6. Oposición Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En memorial de 15 de febrero de 2018, el magistrado ponente sostuvo que la acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia objetada se halla fundada en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y con respeto a las garantías que informan el debido proceso.

Agregó que la acción de tutela no es procedente cuando la censura radica exclusivamente en la discrepancia con la decisión adoptada, como, en su concepto, ocurre en este caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión de segunda instancia dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa que los accionantes incoaron contra el Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por incurrir, supuestamente, en defecto fáctico y desconocimiento del precedente respecto de la reparación integral de los daños causados en casos constitutivos de delitos de lesa humanidad como las ejecuciones extrajudiciales.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 1 Folio 97 del cuaderno de tutela. 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha

advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la Corte Constitucional8. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto El accionante presentó la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se

dejara sin efectos la sentencia de 22 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del proceso de reparación directa con radicado 66001-23-31-000-2008-00258-01. Al respecto, esta Sala advierte que la señora Marleny Emilia Becerra Torres, familiar del señor Diego Alberto Osorio Becerra, quien falleció junto con el señor Arcila Velasco en los mismos hechos, presentó una acción de tutela en la que pidió que se dejara sin efectos la misma providencia de 22 de junio de 2017, puesto que, en su sentir, esta adolecía de defecto fáctico y de falta de motivación. Esta Sala, en sentencia de cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones de dicha acción. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 7 de junio de 2018, dictada en el proceso de tutela Nº 11001-03-15-000-2017-02955-009, revocó la decisión de primera instancia y dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia en el proceso de reparación directa, bajo el argumento de que “si bien el 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de

noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 9 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. juez natural efectuó un análisis de varias pruebas decretadas en el proceso de reparación directa cuyo fallo de segunda instancia se controvierte con esta acción, al omitir la apreciación del informe ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación de los uniformados por el delito de homicidio en persona protegida, se hace necesario que aprecie los medios probatorios de forma conjunta pues de esa manera podrá obtener el conocimiento sobre los eventos que llevaron a la muerte del hijo de la tutelante y, así determinar si se trató o no de una ejecución extrajudicial”. En tal virtud, dejó sin valor ni efecto el fallo de 22 de junio de 2017 y ordenó a la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación proferir una decisión de reemplazo en el término de 30 días.

En ese orden de ideas, en el asunto de la referencia no se puede realizar estudio de fondo, puesto que la referida decisión de la Sección Quinta de esta Corporación dejó sin valor y efecto la decisión judicial objeto de reproche constitucional, razón suficiente para concluir que se configuró la carencia de

objeto. La Corte Constitucional ha señalado que la carencia actual de objeto se presenta “cuando la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío”10. Recientemente, dicha Corporación, agregó que: “La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto”11. En consecuencia, la Sala advierte que, en el sub lite, la carencia actual de objeto no deriva de la configuración de un hecho superado ni de la consumación de un daño. En realidad, la circunstancia que vuelve inocuo el estudio constitucional es que otra autoridad judicial dejó sin efecto la actuación censurada en la solicitud de amparo objeto de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero.- DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por las razones expuestas. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el

expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. 10 Sentencia T-358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero