CE-11001-03-15-000-2017-03400-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria adecuada / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / FALLECIMIENTO DE SOLDADO PROFESIONAL EN OPERATIVO MILITARRiesgo propio del servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Los impugnantes consideran que se debe revocar la decisión de primera instancia por cuanto avaló la postura adoptada en la providencia cuestionada obviando que se incurrió en defecto fáctico por cuanto no existió una valoración integral de los testimonios trasladados del proceso penal y disciplinario adelantado con ocasión del operativo militar “Sócrates” donde perdieron la vida 11 soldados profesionales concatenándolas con los documentos soportes de la misión que permitirían concluir la falla en el servicio del Ejército Nacional. Afirmaron que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado reconoció la existencia de una falla táctica en el operativo lo que era suficiente para que se ordenara el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a los familiares de los militares fallecidos en tal misión (…) la Sala encuentra que no le asiste razón a la parte accionante, pues tal como lo concluyó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, el fallecimiento de los militares en el operativo obedeció a razones del servicio y a la actividad de riesgo que desempeñan (…) Es importante resaltar que el Consejo de Estado en cuanto a la falla en el servicio cuando fallece un soldado profesional, tal como lo señaló la providencia accionada considera que

solo se configura cuando el miembro de las Fuerzas Armadas es sometido a un riesgo superior al que normalmente debe soportar con ocasión de la actividad que desarrolla, así la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional deviene como un riesgo propio del servicio que presta en cumplimiento de operaciones o misiones militares. En razón a lo anterior, no se le puede atribuir al Estado responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada. En el caso concreto, como se evidenció los propios militares afirmaron que conocían de la posibilidad de ser atacados en cualquier momento dada la inminencia del enemigo por lo que asumieron el riesgo en desempeño de su actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03400-01(AC)

Actor: HERSILIA DE JESÚS MARÍN HENAO Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 3 de

mayo del 2018 y en la cual se negó la solicitud de amparo invocado por la señora Hersilia de Jesús Marín Henao y otros accionantes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 11 de diciembre de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Hersilia de Jesús Marín Henao, David Dorenzo

Moncada Marín, Erika Johana Moncada Marín, María Elena Moncada Marín, Blanca Aurora Moncada Marín, Luz Maritza Moncada Marín, Deisy Viviana Maigual Burbano en nombre propio y en representación del menor Julio César Moncada Maigual, María Consuelo Posada Cano, Leidy Johana Posada, María Otilia Patiño Otalvaro, Uriel de Jesús Gutiérrez Gutiérrez, Jhon Fredy Gutiérrez Patiño, Luz Dary Gutiérrez Patiño, Víctor Alfonso Gutiérrez Patiño, Giovanny Andrés Gutiérrez Patiño, Román de Jesús Gutiérrez Patiño, Rubén Darío Gutiérrez Patiño, Diana María Quiroga Torres en nombre propio y en representación de la menor Karen Valentina Gutiérrez Quiroga, Blanca Lilia Ortegón Castañeda, Dignora Ortegón Castañeda, Didier Alberto Ortegón Castañeda, María Cielo Ortegón Castañeda, Mario Henao Castañeda, Francis Janeth Ardila Bedoya en nombre propio y en representación de los menores Jhon Wilson Ortegón Ardila y José Miguel Ortegón Ardila, Yeison Estiven Ortegón

Cardona, Isabel Cristina Marín Pimentel, José Omar Marín Correa, José William Marín Correa, Martha Verónica Marín Pimentel, María Angélica Marín Pimentel, Luz Mery Marín Pimentel, José Omar Marín Pimentel, Alba Yaneth Cardona en nombre propio y en representación de los menores Santiago Marín Cardona y Sebastián Marín Cardona, José Urley Marín Correa, Javier Enciso Correa, María de la Luz Marín Pimentel, Jorge Eliecer Marín Pimentel, María Magola Triana, Neila Andrea Gómez Triana, Yuly Carolina de Dios Triana, Jolmar Enrique Gómez Triana, Francisco Gómez Pachón, Alfonso Moreno Arenas, Ana de Dios Rojas, Carmen Elisa Arenas, Jazmín Liliana Moreno Rojas, Jakson Alfonso Moreno Rojas, Elkin Fernel Moreno Rojas, Fredy Alexander Moreno Rojas, Ana María Flórez Quintero, Nohemy Rojas Vásquez, Gladis Hurtado Gaviria, José Iván Osorio Agudelo en nombre propio y en representación de los menores Natalia Osorio Hurtado y Walter Osorio Hurtado, Erica Alejandra Osorio Hurtado, Adriana María Osorio Hurtado, Adíela Osorio Agudelo, Ramón Horacio Osorio Agudelo, María Celina Osorio Agudelo, Rubiola Osorio Agudelo, Isolina Bayona, María Maritza Florez Celis en nombre propio y en representación del menor Allan Joshep Bayona Florez, Aldemar Ariza Ariza, Blanca Nieves Ariza Bonilla, Wilmer Alexander Ariza Ariza, Diana María Rodríguez Varón, Deisy Coló Conde en 1 Folio 1 del expediente.

nombre propio y en representación del menor Jennifer Tatiana Coló Conde, Isaac Rojas Vásquez, José Fabio Rojas Vásquez, Bernarda Rojas Vásquez, Josué Benito Rojas Vásquez, María Teresa Rojas de Malaver y Saúl Rojas Vásquez – en adelante Hersilia de Jesús Marín Henao y otros-, por conducto de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Los accionantes consideraron vulnerada tal garantía con ocasión de la providencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó la prosperidad de las pretensiones en el proceso de reparación directa que la parte actora instauró contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con ocasión de la muerte de varios soldados profesionales en medio de un operativo militar. A título de amparo constitucional, los accionantes solicitaron lo siguiente: “Se ruega al Honorable Consejo de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales ya enlistados, dada la presencia de las causales de procedibilidad ya expresadas: y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, ordenando proferir una nueva decisión”2. Como sustento de la petición de amparo, indicaron que la sentencia enjuiciada incurrió en defecto fáctico por cuanto contrario a lo señalado en dicho proveído la orden de operaciones fue incumplida, generando riesgo para la tropa pues en la

misma no debía desplazarse durante el día salvo que la protección del terreno lo facilitara, debiendo montar puestos de observación que les permitiera analizar la situación del terreno en la noche. De otra parte, señalaron que tampoco se aplicó el “Manual de Instrucción Individual de Combate y Patrullaje” en el que se indican las pautas que se deben seguir para culminar de manera acertada un operativo militar. Destacaron que, en la sentencia cuestionada, se consideró de manera desacertada que la escogencia del lugar en el que iban a pernoctar no fue caprichosa, arbitraria o contraria a las órdenes de los superiores contrariando lo afirmado en 15 testimonios que indicaron que “el terreno en parte no era apto para nosotros buscar cubierta y la mayoría estaba a favor de ellos… ellos tenían toda la ventaja del terreno, se trataba de un claro, alrededor había maraña reiterada (sic), no había donde cubrirse uno” (…). Afirmaron que de dichos testimonios se podía concluir que los Comandantes erraron en la escogencia del lugar, circuntancia avalada por el operador jurídico, al omitir la apreciación de quince (15) testimonios, que daban cuenta de la advertencia al Comandante acerca del riesgo que se cernía por tratarse de un 2 Folio 4-5. lugar inadecuado para pernoctar dado el encuentro de algunos vestigios que evidenciaban la presencia de la guerrilla, cayendo en una emboscada. Indicaron que según la providencia censurada la tropa fue atacada de manera intempestiva, cuestión que no era cierta debido a la orden de operaciones en la

que se sabía que iban a atacar a un grupo de 150 guerrilleros de manera que era inminente el enfrentamiento, casi una certeza. Destacaron que de los testimonios también se podía concluir que el servicio de centinela no fue suficiente, no existía un plan de reacción ni defensa, lesionando la seguridad de los militares. Lo anterior, de haber sido advertido por el operador jurídico, la sentencia hubiera sido condenatoria. Frente a la designación del comandante afirmó que de las pruebas testimoniales se evidencia que erraron en su escogencia por cuanto el Sargento “… no se quería mover pues estaba desanimado, ya se quería era ir del Ejército, … en mi opinión mi Sargento ya había solicitado la baja, por qué motivo en esas circunstancias lo mandaban para el área, era de conocimiento de todos que él estaba aburrido y ya había solicitado la baja…” “… había pedido la baja tres veces y no se la habían dado, él no quería trabajar más3” Manifestaron que en la sentencia cuestionada se indicó que los militares recibieron fusil de dotación, ametralladora M-60 y mortero, sin granadas de mano, por cuando habían sido retiradas por decisión del batallón considerando que su ausencia no impedía realizar el operativo sin embargo los testimonios de 6 soldados profesionales sobrevivientes indican lo contrario. De igual manera, la insuficiencia de personal fue destacada por 2 testigos que indicaron “no deberían haber mandado 27 soldados porque era una operación donde el enemigo era inminente” Afirmaron que para la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado al

predicar que hubo apoyo militar por el envío del pelotón más cercano y el avión fantasma es desconocer las versiones de los soldados profesionales sobrevivientes en los que indican que “NOSOTROS NUNCA RECIBIMOS APOYO DE LA TROPA Y SEGUIMOS SOLOS …supuestamente nos llegaba el apoyo de una unidad cercana rápida a donde nosotros íbamos (sic) a llegar unos aviones que iban a bombardear PERO NUNCA LLEGARON” De otra parte, indicaron que se configuró el defecto sustantivo al desconocer el Decreto 85/89, el Manual de Patrullaje y otras Disposiciones en las que se especifica el correcto actuar en operativos militares. Finalmente, destacaron que se desconoció el precedente contenido en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con los siguientes radicados: i) 52001-23-31-000-1996-7818-01 del 11 de febrero de 2009, ii) 199404514-01 3 Folio 18

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.1. Los señores Hersilia de Jesús Marín Henao y otros, iniciaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la muerte en operativo militar de los soldados profesionales Cesar Augusto Moncada Marín, Wilson Andrés Agudelo Posada, Julio Cesar Gutierrez Patiño, Jhon Wilson Ortegón Castañeda, Jhonatan Marín Correa, Helvert René de Dios Triana, Jorman

de Jesús Moreno Rojas, Willinton Osorio Hurtado, Jhon William Bayona y Aldemar Ariza Ariza. Lo anterior, por cuanto en sentir de los demandantes existió falla en el servicio del riesgo excesivo al que sometió a la tropa al enviarla en una misión sin la suficiente indumentaria, desconociendo el protocolo militar y la orden de servicios. 1.2. Conoció en primera instancia la demanda incoada el Tribunal Administrativo del Quindío que profirió sentencia el 23 de febrero del 2012, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior tuvo que la tropa sí registró el sector donde acamparon de igual manera los subversivos pudieron recibir la colaboración de informantes para determinar el lugar exacto del grupo militar. Afirmó el Tribunal que el ataque fue tan contundente que los soldados no pudieron comunicarse rápidamente con otros miembros de la fuerza pública, incluso los mismos sobrevivientes afirmaron que se averió el radio desde el principio del ataque circunstancia que les impidió solicitar apoyo. Resaltó que al interior del grupo se presentó exceso de confianza, desorden, falta de liderazgo y de compañerismo lo que los hizo más vulnerable al fuerte ataque de los insurgentes. Resaltó que no puede hablarse de un error táctico por cuanto los comandantes del pelotón fueron los primeros en fallecer, razón por la cual no es posible determinar las razones por las cuales tomaron la decisión de pernoctar en el lugar donde fueron abatidos. 1.3. Inconformes con la anterior decisión los demandantes presentaron recurso de apelación, resuelto con prelación del fallo por la Sección Tercera del Consejo

de Estado mediante fallo del 12 de octubre del 2017, en el que se confirmó el fallo apelado. En dicha providencia se concluyó que no hubo exceso de confianza así como tampoco error táctico, pues no se advirtió que la decisión de pasar la noche donde fueron emboscados haya sido arbitraria o caprichosa. Así mismo, se logró determinar que existen dudas frente a la existencia de una falla del servicio pues esta no puede presumirse de los testimonios de los soldados que participaron en el operativo, toda vez que no fueron determinantes y concluyentes de su existencia. Concluyó que los familiares de los demandantes perdieron la vida ante la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembros de un grupo de contraguerrilla del Ejército Nacional en un enfrentamiento armado con un grupo ilegal en desarrollo de la operación “Sócrates” siguiendo a cabalidad lo consignado en la misma, de manera que se encontraba en las coordenadas ordenadas y fueron advertidos al inicio de la operación de la inminencia de un ataque.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 15 de enero de 20184, el Consejero Ponente de primera instancia admitió la demanda de tutela de la referencia, ordenó la notificación a la señora Hersilia de Jesús Marín Henao y otros, a la autoridad judicial demandada.

Al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al Tribunal Administrativo de Antioquia y a los señores Miguel Bonilla Chogo y Viviana Bayona, como terceros interesados en las resultas del proceso. Igualmente, ordenó la notificación en un periódico de amplia circulación del auto

admisorio de la acción de tutela con el fin de que todos los posibles interesados intervengan en la misma. De otra parte, solicitó en calidad de préstamo el expediente de reparación directa radicado No. 2009-00104-00. 3.2. Contestaciones 3.2.1. La Magistrada Marta Nubia Velásquez Rico de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, con escrito radicado el 23 de enero del 2018 manifestó que no se configura el defecto fáctico alegado por el actor consistente en la no valoración de los 11 testimonios de los militares sobrevivientes del fallido operativo militar. Lo anterior por cuanto, los testimonios a que hacen referencia los actores en realidad eran versiones libres rendidas dentro de la investigación adelantada por el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar, que pese a que no fueron transcritos en su integridad si fueron valorados por ser una prueba trasladada, en ese sentido afirmó de lo dicho por los soldados profesionales sobrevivientes tenía un fin distinto al perseguido en el proceso de reparación directa, pues se rindieron para verificar la responsabilidad penal individual que pudiera acarrearles la muerte de sus compañeros. 4 Folios 57 Afirmó que tanto como las versiones libres como los testimonios decretados y recaudados fueron valorados y apreciados en forma tal que se destacaron aquellas que arrojaban una ilustración más clara sobre los hechos de manera que los testimonios que echa de menos y que dan cuenta de las posibles fallas en la operación también se habla de los motivos por los cuales acamparon en dicho lugar, las condiciones agrestes del clima y del terreno y sobretodo confirmaban

que ellos como soldados profesionales sabían que debían estar preparados para cualquier eventualidad máxime si formaban parte de un batallón contraguerrilla. En lo que refiere a la orden de operaciones refirió que no existe prueba del desconocimiento de la misma o de las medidas de seguridad pertinentes que fueran determinantes para el estudio pretendido por los accionantes. Por ultimo afirmó que los argumentos expuestos en la alzada son repetidos de manera temeraria en el escrito de tutela intentando un nuevo pronunciamiento sobre un tema que ya fue objeto de pronunciamiento por el juez ordinario del proceso. 3.2.2. Los demás terceros interesados y demandados guardaron silencio, pese a ser notificados en debida forma.

4. Fallo impugnado En decisión del 3 de mayo del 20185, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la acción de amparo.

El A quo consideró que los jueces de instancia llevaron a cabo el correspondiente análisis probatorio y teniendo en cuenta las reglas de la sana critica lo que le permitió concluir que no existía certeza sobre la falla del servicio alegada por los actores en el operativo militar, lo que condujo a que se negaran las pretensiones de la demanda de reparación directa. Concluyó que los argumentos presentados por los accionantes más allá de evidenciar la ocurrencia de un defecto fáctico lo que buscan es obtener una nueva interpretación sobre el material probatorio y la normativa aplicable al caso objeto de estudio.

5. Impugnación 5 Folio 131 a 140, Notificada por correo electrónico el 9 de mayo del 2018.

La parte accionante inconforme con el fallo de primera instancia presentó

impugnación6 en la que manifestó que persiste la vulneración de sus derechos y afirmó que: i) El fallo de primera instancia se limitó a transcribir algunos apartes de la sentencia cuestionada en la que no se evidencia ningún tipo de valoración probatoria pues su mera trascripción no implica un análisis de los medios de convicción aportados al plenario. ii) El a quo no tuvo en consideración que en la propia sentencia enjuiciada reconoció la existencia de un error táctico en la operación militar por lo que al reconocer este hecho lo procedente era ordenar el resarcimiento de los perjuicios a los accionantes, no obstante por la indebida valoración probatoria, eso no se efectuó. iii) No es cierto que los testimonios obrantes en el proceso no coincidan entre sí, así el juez constitucional de primera instancia erró al concluir que como lo adujo el Consejo de Estado, Sección Tercera no era posible conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho. De manera que, de los testimonios debidamente trasladados al ser valorados en su integridad era dable concluir el error táctico que los ubicó en una situación de desventaja y vulnerabilidad superior a la que debían soportar por razones del servicio. iv) La presencia del enemigo fue advertida desde la orden de operaciones y admitida testimonialmente por los militares, razón por la cual el a quo se equivoca al afirmar que la tropa fue atacada de manera intempestiva, ya que no es posible dar este calificativo a un hecho advertido por los comandantes a sus subalternos, por lo que dado la incuria de los superiores el enemigo invadió el campamento acabando con los militares con tiros de gracia, circunstancia que

no es intempestiva. v) El comandante sí desconoció la orden de operaciones pese a que en la sentencia enjuiciada y la de primera instancia constitucional se afirmó que no existía prueba del desconocimiento de la orden de operaciones lo cierto es que la misma no fue atendida por el sargento encargado de la tropa. De los testimonios de los sobrevivientes se concluye que el comandante tomó la determinación de caminar al atardecer pese a que la orden destacaba que no se debían hacer desplazamientos en la noche, por lo que las autoridades judiciales no valoraron en conjunto los testimonios y la orden de servicios pues de haberse efectuado se haría evidente el error táctico. vi) Erradamente el juez de instancia, postura reiterada por el a quo afirmó que los soldados contaban con armas de acompañamiento pero no tomó en 6 Presentada el 15 de mayo del 2018, visible a folios 151 a 183 consideración que las mismas no estaban en las condiciones de ser utilizadas, que es lo mismo que no llevarlas como se puede concluir del testimonio del soldado profesional SLP Carlos Alberto Galeano quien afirmó “…nos mandaron con muy poco material solo llevábamos una M-60”. vii) Contrariando el acervo probatorio el juez constitucional sostuvo que la falta de apoyo a la tropa no fue acreditada pese a que el ad quem admitió que cuando hizo arribo el destacamento militar y el avión fantasma la masacre ya estaba consumada, los sobrevivientes se habían replegado hacia el pueblo de Pijao lo que de entrada evidencia la tardanza en el apoyo. viii) Dos centinelas para un destacamento militar que va a entrar en combate

no resulta acertado ni consulta el reglamento del servicio de guarnición FFMM39, que dispone que este servicio se encuentra orientado a la “vigilancia y seguridad”, con pleno dominio de los “…planes de defensa y vigilancia de la unidad”, así como los de reacción y defensa. Tan deficiente fue el servicio ordenado por el sargento comandante que cuando descubrieron el enemigo ya era tarde y solo lograron escapar con vida algunos de los militares. ix) Finalmente afirmó que el a quo no tuvo en consideración algunos de los argumentos elevados en el escrito inicial de tutela, por lo que no se pronunció sobre la inadecuada escogencia del lugar que facilitó el ataque, las deficiencias en el registro de la zona y la omisión del comandante al no valorar los hallazgos encontrados en el lugar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 3 de mayo del 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela instaurada por la señora Hersilia de Jesús Marín y otros accionantes.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii)

configuración del defecto fáctico; y (iii) estudio del caso concreto. 3.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre este tema8, por ello en la parte resolutiva de la providencia, declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.4. Del defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201512 precisó los alcances y

requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un 7 Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González. Rad. 2009-01328-01 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 2012-02201-01 (IJ) 11 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con

violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido pruebas a consideración, y ésta fue negada; ello sin indispensables desconocer la facultad del juez ordinario de negar para fallar el pruebas que no atiendan los requisitos de asunto conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden 12 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador para identificar la ordinario. En este punto, se requiere que de forma veracidad de los específica, se concrete en el escrito de amparo, hechos alegados cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, por las partes fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo

constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no violación del ignor