CE-11001-03-15-000-2017-03402-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura ya que la autoridad demandada interpretó y aplicó en debida forma las normas que se adecuaron al problema jurídico del caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura en razón a que el artículo que se invoca como desconocido no hace referencia expresa al desarrollo de la labor de explotación minera [C]uando la Sección Cuarta del Consejo de Estado hizo referencia a la norma que según el actor fue indebidamente aplicada –literal d) del numeral 2 del artículo 39-, debe entenderse que conforme al análisis del marco jurídico expuesto en la sentencia y la cita textual que hizo del artículo, realmente estaba invocando el literal c), que trató de forma específica la exención de pago del ICA en la actividad de explotación minera por la cual se pagan regalías en un monto superior al impuesto que correspondería eventualmente. (…). También se alude desconocimiento del artículo 1 del Decreto 3070 de 1983, por cuanto lo que le correspondía a la Corporación tutelada era revisar si Cemex probó la exactitud de las declaraciones, y no eximir a la sociedad de su obligación de acreditar los registros contables. (…). Se entiende del artículo trascrito que la obligación prevista allí, sobre llevar registros contables en cada municipio hace referencia a contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios. (…). Siendo así, como el artículo que se invoca como desconocido no hace

referencia expresa al desarrollo de la labor de explotación minera, como la que se efectúa en el municipio de San Luis, Tolima, no es posible exigirle al juez natural que lo aplique, máxime si al momento de estudiar el defecto fáctico en párrafos anteriores, se dedujo que la exención del pago del ICA en el mencionado ente territorial se dio por la naturaleza de la actividad desempeñada. Así las cosas, no se configuró el defecto sustantivo, ya que como quedó evidenciado en este caso, la autoridad demandada interpretó y aplicó en debida forma las normas que se adecuaron al problema jurídico de que se trata, por lo que no hubo una postura arbitraria o caprichosa al momento de adoptar la decisión cuestionada. Por las razones esgrimidas en precedencia, la Sala concluye que no se configuraron los defectos alegados, razón por la cual se denegará el amparo deprecado, no sin antes destacar que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de forma excepcional, pues en el caso contrario se estarían comprometiendo valores como la seguridad jurídica, la autonomía y la independencia del juez natural.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069

DE 2015 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39 LITERAL C / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180 / DECRETO 3070 DE 1993 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de

tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el plazo de seis meses para su interposición, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Acerca de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. 774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a las reglas sobre la flexibilización del criterio de inmediatez, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 11001-0315-000-2014-01063-00(AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia de 12 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-02690-01(AC), C.P. Alberto

Yepes Barreiro. Cuando el accionante en la solicitud de amparo no actúa con prontitud, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2013, exp. T034, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre defecto fáctico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de junio de 2015, exp. T-360, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03402-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SAN LUIS, TOLIMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el Municipio de San Luis, Tolima, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 2017 en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el Municipio de San Luis, Tolima, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. Sostuvieron que tales derechos les han sido vulnerados con la expedición de la sentencia de segunda instancia proferida el 1º de junio de 2017 por la mencionada Corporación, a través de la cual revocó el fallo de 2 de diciembre de 2013 emanado del Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la compañía Cemex de Colombia S.A., en contra del ente territorial tutelante, tramitada bajo el número 73001-23-33-000-2012-00229-01. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Se ampare el derecho fundamental al debido proceso, derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia del Municipio de San Luis Tolima y en consecuencia DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de segunda instancia proferida por la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, el 01 de junio de 2017, notificada por estado el 12 de junio de 2017, dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-201200229-01 (…). Como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordene a la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, dentro del término razonable que

considere, dictar la sentencia sustitutiva, donde se corrijan los defectos advertidos a la sentencia que se deja sin efecto (…)”.

2. Hechos Comoquiera que en la demanda se hizo una exposición muy limitada del sustento fáctico que dio origen a esta acción, la Sala pasa a recopilar los principales hechos relacionados con la providencia judicial objeto de tutela.

El 30 de marzo de 2010, la sociedad Cemex Colombia S.A. presentó declaración del ICA correspondiente al año 2009 ante el municipio de San Luis, Tolima, en la cual reportó ingresos gravables de $39’271.000, sobre los que se calculó un impuesto de $332.000. El 31 de marzo de 2011 efectuó dicha declaración respecto del año gravable 2010, por ingresos de $51’143.000, y liquidación del impuesto por $443.000. El 12 de septiembre de 2011, el ente territorial libró dos requerimientos especiales, identificados con el número 040-016, con el objeto de que se modificaran las declaraciones del impuesto ICA correspondiente a los años gravables 2009 y 2010, con fundamento en que en el territorio del municipio se realizaban tres de las etapas del proceso industrial de producción de cemento, equivalentes al 42.85% de los ingresos brutos obtenidos de la comercialización de la producción en esos años, y que las etapas realizadas en el municipio de Ibagué equivalían al 57.15%, por lo que se proponía modificar las declaraciones privadas en el sentido de aumentar la base gravable del ICA e imponer las sanciones por inexactitud. El 11 de abril de 2012, la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis

expidió las liquidaciones oficiales de revisión 040-01 y 040-02, mediante las cuales modificó las declaraciones del ICA realizadas por Cemex por los años 2009 y 2010, en los mismos términos del requerimiento, esto es, los impuestos quedaron cada uno por $5.151’663.00 y $4.277’036.000, respectivamente, actos que fueron confirmados a través de las Resoluciones 262 y 263 de 13 de noviembre de 2012. La empresa Cemex Colombia S.A. instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los mencionados actos administrativos, con el objeto de que se reconociera la firmeza de las declaraciones privadas del ICA presentadas por la compañía ante el municipio de San Luis, demanda que fue tramitada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima con el número 73001-23-33-000-2012-00229-01. En sentencia de 2 de diciembre de 2013, dicha corporación denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las pruebas demuestran que Cemex realiza actividades industriales que difieren de la minería y que son parte integrante de la fabricación del cemento gravable con ICA, y la prohibición de gravar con ese impuesto la actividad minera no se aplica en este caso. Tras haber sido apelada la decisión en comento por parte de la sociedad Cemex Colombia S.A., la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 1º de junio de 2017, revocó el fallo recurrido y, en su lugar, anuló las liquidaciones oficiales de revisión demandadas, junto con sus resoluciones confirmatorias, y

ordenó que, a título de restablecimiento del derecho se dejaran en firme las declaraciones ICA presentadas por Cemex durante los periodos gravables 2009 y 2010; lo anterior, con sustento en que de acuerdo con el precedente jurisprudencial, la actividad de “trituración” hace parte del concepto de “explotación”, la cual está exenta de ser gravada con ICA ante el pago de regalías.

3. Sustento de la petición Expuso que en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se fijó el litigio conforme a los hechos de la demanda, dentro de los cuales en el hecho 7 se informó que “Cemex presentó declaración de ICA en San Luis para los periodos gravables 2009 y 2010”, el cual no fue controvertido por la contraparte, por lo que quedó demostrado que las declaraciones se realizaron en calidad de “industrial” en la actividad de producción de cemento.

Indicó que, en ese sentido, la autoridad demandada no debió retomar un tema superado desde la audiencia inicial, en el que quedó probada la actividad de Cemex como industrial, ni traer a colación una sentencia del año 1999 cuando la compañía era “omisa”, pues en este caso las circunstancias cambiaron luego de que esta se inscribiera como “industrial” desde el 7 de diciembre de 2005. Adujo la existencia de un defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas que demostraban ese hecho, como la inscripción respectiva y las declaraciones de los años gravables 2009 y 2010, por cuanto lo que le correspondía a la Corporación tutelada era revisar si Cemex probó la exactitud de estas, conforme al artículo 1º

del Decreto 3070 de 1983, norma que fue desconocida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado al eximir a la sociedad de su obligación de acreditar los registros contables. Relató que en la sentencia objeto de cuestionamiento, la demandada hizo un análisis innecesario de los dictámenes periciales decretados en el proceso, toda vez que la actividad de la sociedad Cemex quedó demostrada desde la audiencia inicial, cuando se tuvo como hecho cierto que esta presentó declaración ICA para los periodos gravables 2009 y 2010 en calidad de “industrial”, por la actividad de producción de cemento, razón por la cual el estudio del caso debió centrarse en demostrar que de acuerdo a los registros contables, los ingresos de la sociedad eran muy diferentes a los determinados por el municipio. Arguyó que se incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del literal d), numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, pues se exoneró a la sociedad Cemex de gravar con impuesto ICA, cuando esta no se encuentra dentro de los tipos de establecimientos previstos por la norma.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 18 de diciembre de 2017, se admitió la solicitud de tutela, se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en calidad de demandados, y se les otorgó el término de tres (3) días para contestar la demanda.

Igualmente, se vinculó a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima y al representante legal de la compañía Cemex Colombia S.A., como terceros interesados, para que dentro del término de tres (3) días contestaran la

demanda, notificaciones que se surtieron frente a cada uno de los vinculados1.

5. Argumentos de defensa 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado La consejera ponente de la decisión solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, con fundamento en que se atendió el precedente jurisprudencial aplicable al caso, de manera que se concluyó, contrario a lo afirmado por el tutelante, que la actividad de trituración primaria y secundaria de material extraído por Cemex hace parte de las actividades de explotación que integran el proceso de producción de cemento, lo que hacía innecesario el análisis del registro contable de la empresa.

Agregó que la decisión controvertida no fue caprichosa y arbitraria, pues tuvo sustento en el ordenamiento jurídico vigente en virtud del cual se dedujo que si bien la explotación de mina es una actividad industrial, el artículo 39-2, literal d) de la Ley 14 de 1983 estableció la prohibición de gravarla con ICA cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a lo que correspondiere pagar por el tributo. 5.2. Cemex Colombia S.A. 1 Folio 98. El apoderado judicial de la sociedad en mención, se opuso a las pretensiones de amparo con base en lo siguiente: Señaló que se demostró que las actividades de Cemex constituyen explotación minera y, por ende, son exentas de ser gravadas con ICA, por lo cual no existía la obligación de llevar los registros contables ahora exigidos por la actora. Resaltó que también se acreditó que la compañía no obtiene ingresos en el municipio de San Luis por comercialización de minerales que extrae en ese

territorio, pues esos bienes se integran a manera de materia prima al proceso productivo que lleva a cabo en Ibagué, ciudad en la que paga el ICA por comercialización de cemento y en la que se ubica su planta de producción, por lo que el hecho de que explote una mina en otro municipio no afecta la aplicación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en virtud del cual paga el impuesto en la sede de la planta. Planteó que el litigio no versó sobre la manera en que la sociedad llevaba su contabilidad, sino en establecer si las actividades adelantadas en el municipio de San Luis son o no gravadas de ICA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de

2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si en el presente evento, la Sección Cuarta de esta Corporación lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con la expedición de la sentencia de segunda instancia proferida el 1º de junio de 2017 por la mencionada Corporación, a través de la cual revocó el fallo de 2 de diciembre de 2013 emanado del Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la compañía Cemex de Colombia S.A., en contra del ente territorial tutelante, tramitada bajo el número 73001-23-33-000-2012-00229-01.

Para tal efecto, se analizará si el amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales y, superado ello, si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4.

La Corporación ha modificado su criterio en relación al tema y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho

fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ídem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las decisiones y actuaciones censuradas fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho 73001-23-33-000-2012-00229-01, iniciado por la compañía Cemex Colombia S.A., contra la accionante. También se cumple con el requisito de inmediatez6, toda vez que el fallo de segunda instancia objeto de tutela fue emitido el 1º de junio de 20177, se notificó por estado el 12 de junio de ese mismo año y cobró ejecutoria el 15 de junio de 2017, por lo que al haberse radicado la acción de la referencia el 11 de diciembre de 2017 se considera que fue ejercida en un plazo razonable8. 6 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 7 Folios 1294 a 1334, expediente ordinario. 8 Sobre este presupuesto, la Sala Plena de esta Corporación acogió el plazo de seis (6) meses “para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.”

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de agosto cinco (05) Además se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las decisiones judiciales que en concepto de la parte actora vulneraron sus derechos fundamentales, se observa que el fallo objeto de la solicitud de amparo fue proferido en segunda instancia, por lo que no procedía recurso alguno contra este. En consecuencia, la parte demandante no cuenta con otro medio de defensa, en tanto los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine, ya sea por cuantía o por el objeto. En tal sentido, se entienden superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y se procede a analizar de fondo los reparos de la parte tutelante.

5. Caso concreto Con el ejercicio de la presente acción, la parte actora pretende que se deje sin valor y efecto la sentencia de 1º de junio de 2017, a través de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación dispuso lo siguiente: “(…) 1. REVÓCANSE los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 2 de diciembre de 2013, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por CEMEX DE COLOMBIA S.A., contra EL MUNICIPIO DE SAN LUISTOLIMA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar, se dispone: “SEGUNDO: ANÚLANSE las Liquidaciones Oficiales de Revisión 040-01 y 040-02 del 11 de abril de 2012, y las

Resoluciones 262 y 263 del 13 de noviembre del mismo año, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Luis (Tolima), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentadas por CEMEX, correspondientes a los periodos gravables 2009 y 2010 en el Municipio de San Luis. En consecuencia, DECLÁRASE que CEMEX DE COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar suma alguna liquidada por los actos anulados en el numeral anterior.

TERCERO: No se condena en costas.” de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Consejero

ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. (…)”. Como sustento de su solicitud, alegó la existencia de los defectos fáctico y sustantivo, los cuales se basaron en que en la providencia cuestionada debieron interpretarse en debida forma las pruebas y las normas aplicables al caso, para efectos de concluir que la sociedad Cemex de Colombia S.A. sí estaba obligada a pagar el impuesto ICA en calidad de “industrial”, por desarrollar la actividad de producción de cemento en el municipio de San Luis, Tolima. Conforme a la tesis expuesta por el tutelante, la Sala pasa a analizar los dos defectos invocados. 5.1. Defecto fáctico En relación con el precitado defecto, esta Corporación recuerda que a voces de la Corte Constitucional, en reiteración de pronunciamientos anteriores, este se

configura de la siguiente manera9: “(…) cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio. Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. (…).”. Esta Sección, en fallo de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015)10, determinó que las providencias judiciales incurren en defecto fáctico, en los siguientes eventos: i) Cuando se omite el decreto o práctica de pruebas indispensables para el caso. ii) Cuando se desconocen pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes. iii) Cuando hay una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas. iv) Cuando el sustento de la sentencia se basa en pruebas obtenidas con vulneración al debido proceso. Resta anotar, que tratándose de tutelas contra providencia judicial, la valoración del defecto fáctico debe realizarse conforme a la argumentación que el actor proporcione sobre su configuración, lo cual exige que este explique de forma 9 Sentencia SU-172 de 2015. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, providencia de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01471-01. mínima y razonada, los motivos por los cuales se incurre en la citada irregularidad procesal, máxime si se tiene en cuenta que la labor del juez de tutela en materia de actuaciones al interior de un proceso jurisdiccional no puede ir en contra de valores y principios tales como la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. En el presente caso, la parte actora adujo la existencia de defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas que demostraban que la compañía Cemex Colombia S.A. tiene la calidad de “industrial”, toda vez que produce cemento en el municipio de San Luis, Tolima, hecho que daba lugar a que se gravara el impuesto ICA sobre el desarrollo de dicha actividad. Citó los siguientes medios de prueba que, en su sentir, acreditaban tal circunstancia: - La audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se fijó el litigio conforme a los hechos de la demanda y se tuvo como hecho cierto y no controvertido que “Cemex presentó declaración de ICA en San Luis para los periodos gravables 2009 y 2010”, por lo que quedó demostrado que las declaraciones se realizaron en calidad de “industrial” en la actividad de producción de cemento. En sentir de la tutelante, la autoridad judicial demandada no debió retomar ese tema, pues había sido superado desde la diligencia en mención.

Sobre este argumento, la Sala precisa que la audiencia inicial es una actuación judicial realizada en el marco del proceso oral previsto por la Ley 1437 de 2011 para el trámite de los medios de control, como el que es objeto de tutela, por lo que sin necesidad de entrar a analizar si la Sección 4ª de esta Corporación valoró en debida forma el acta que contiene la audiencia lo cierto es que no se está en presencia de un documento decretado como prueba dentro del proceso, sino de la constancia de agotamiento de una etapa procesal. Ahora bien, teniendo en cuenta que el reparo de la parte actora consiste en que en dicha vista pública se tuvo como probado el hecho de que la sociedad Cemex es “industrial”, por la fijación del litigio realizada en la etapa inicial del procedimiento, se resalta que no es posible advertir la configuración del defecto fáctico en ese caso, puesto que la valoración probatoria se realiza en el fallo. - Inscripción de la compañía como empresa “industrial” y declaraci