CE-11001-03-15-000-2017-03410-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE LESIONES PERSONALES DE CONSCRIPTO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE FALLA EN EL SERVICIO / CAUSACIÓN DEL DAÑO CON OCASIÓN Y EN RAZÓN DEL SERVICIO MILITAR - Ausencia de prueba [S]e observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, no desconoció el precedente judicial relativo a la posición de garante que tiene el Estado cuando se trata de soldados conscriptos. Por el contrario, sustentó su decisión en la jurisprudencia que sobre la materia ha consolidado la Sección Tercera del Consejo de Estado (régimen de responsabilidad objetiva), para concluir con base en la valoración racional de las pruebas arrimadas al expediente ordinario que no existía un daño imputable al Estado que ameritara acceder a los perjuicios reclamados en la acción de reparación directa por el desprendimiento de la retina que tuvo el actor, el cual no se demostró que hubiera sido con ocasión y en razón del servicio militar obligatorio. Así las cosas, la Sala considera que la decisión de la autoridad judicial accionada se encuentra ajustada a derecho, aplicó la jurisprudencia que regula el tema relacionado con la responsabilidad objetiva respecto de los soldados conscriptos, realizó un estudio juicioso y proporcional respecto del escenario jurídico puesto a consideración, razón por la cual el yerro endilgado – desconocimiento de precedenteno se configura, por tanto, no hay lugar a

acceder a las pretensiones de la acción de tutela objeto de estudio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03410-00(AC)

Actor: LUIS FELIPE GARAVITO ACOSTA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida, por intermedio de apoderada judicial, por los señores Luis Felipe Garavito Acosta, Abel Losada Fernández, Claudia Acosta Sierra y Daniel Santiago Losada Acosta, contra la sentencia de 27 de julio de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la decisión de 31 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

I. ANTECEDENTES Del expediente se desprende la siguiente información relevante:

1. Hechos Manifestaron que en uso de medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, formularon demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios morales y materiales, ocasionados

con la lesión sufrida por el ex soldado bachiller Luis Felipe Garavito Acosta, mientras prestaba servicio militar obligatorio. Lo anterior, por cuanto, en criterio de los accionantes, la Institución Militar debe ser declarada responsable por las lesiones que afectaron la salud del uniformado, cuando otro soldado conscripto lo golpeó accidentalmente con su arma de dotación, en medio de las cejas, hecho que causó de manera posterior el desprendimiento total de la retina del ojo izquierdo y una pérdida de la capacidad laboral equivalente a 95.65%1. Comentaron que el proceso de reparación directa fue tramitado y decidido en primera instancia por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante sentencia de 31 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el daño no ocurrió dentro de la prestación del servicio militar. Sostuvieron que contra esa decisión fue interpuesta la apelación correspondiente, recurso que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante proveído de 27 de julio de 2017, que confirmó la decisión de a quo al considerar que existió culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el soldado lesionado no informó a sus superiores sobre las dolencias atribuidas a dicho hecho para que se emitiera el respectivo informe administrativo 1 Según lo relataron los accionantes, los hechos ocurrieron el 28 de octubre de 2011, cuando el soldado bachiller se encontraba al interior de las instalaciones de la Base Militar FEXAR (Fabrica de Explosivos “El Muña”), ubicada en Sibaté, Cundinamarca, en ejercicio de sus funciones, en especial la de realizar una

formación general, recibió un golpe en la región ciliar izquierda con la parte lateral del arma que manipulaban dos compañeros, lo que causó una herida abierta en medio de las cejas y un fuerte dolor en el ojo izquierdo . por lesiones y tampoco lo hizo en el examen de desacuartelamiento. A juicio de los demandantes, no se configura ese eximente de responsabilidad en tanto no se reúnen las condiciones necesarias para el efecto. Con base en lo anterior, la parte actora interpuso acción de tutela contra el Tribunal mencionado, al considerar que las decisiones adoptadas en el marco del proceso de reparación directa incurren en desconocimiento de precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo relacionado con los soldados conscriptos y las indemnizaciones a las que son acreedores cuando sufren un daño en la salud. Insistieron en que existen razones suficientes para declarar responsable al Ejército Nacional, pues el señor Luis Felipe Garavito Acosta adquirió la lesión durante el servicio militar obligatorio, la cual trajo como consecuencia la pérdida de la visión del ojo izquierdo y una disminución de la capacidad laboral de 95.65%.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes, promovieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igual y al debido proceso, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia que confirmó la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que no existió responsabilidad del Estado Colombiano, representado

en el Ejército Nacional por configurarse el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. En lo relacionado con el desconocimiento de precedente citaron como desatendidas varias sentencias del Consejo de Estado y un fallo de tutela 2 emanado de la misma Corporación . En concepto de los accionantes, ese 3 precedente jurisprudencial ha establecido la responsabilidad que tiene el Estado por los daños causados a soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio, pues al imponer ese deber, se debe garantizar la integridad psicofísica del uniformado porque se trata de una persona que se encuentra sometida a su 2 La apoderada de los demandantes se refirió, entre otras, a las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas el 28 de agosto de 2014, expediente N° 31170, Consejero Ponente Enrique Gil Botero y de 28 de agosto de 2014, expediente N° 28832, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth. 3 Sentencia de tutela de 8 de abril de 2014, actor: Oscar Wilder Aguilar, expediente Nº 2013-02793-00. custodia y cuidado, situación que en determinadas ocasiones pone a los soldados conscriptos en un estado de riesgo, lo cual, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública . 4 En concreto, señalaron que el Ejército Nacional expuso al joven Luis Felipe Garavito Acosta a un riesgo que no estaba obligado a soportar, pues él no eligió de manera voluntaria realizar la actividad en la que resultó lesionado. Afirmaron que el Tribunal accionado, además de desconocer la jurisprudencia

relacionada con el pago de indemnizaciones a soldados conscriptos que sufren daños a la salud no tuvo en cuenta el informe administrativo por lesiones Nº 022 de 28 de octubre de 2013 ni el acta de la Junta Médico Laboral Nº 70299 de 24 de junio de 2014, según los cuales la lesión sufrida por el ex uniformado “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”. Aseveraron que el ex militar Garavito Acosta adquirió la lesión el 28 de octubre de 2011, y su retiro tuvo lugar el 9 de diciembre siguiente, esto es, un mes y diez días después, por lo que, a juicio de los demandantes, no era posible que de manera inmediata se tuviera conocimiento acerca de la gravedad de la lesión. No obstante, si la entidad accionada hubiera realizado el examen de retiro en debida forma se hubiese podido detectar a ciencia cierta la gravedad de la lesión.

3. Pretensiones La parte actora expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “1. Dejar sin efecto la sentencia proferida el día 27 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, Magistrado Ponente (…), dentro del proceso No. 2013-00445-01, notificada el 03 de agosto de 2017, promovido por LUIS FELIPE GARAVITO ACOSTA, CLAUDIA ACOSTA SIERRA, quien actúa en nombre propio y representación de su hijo menor DANIEL SANTIAGO LOSADA ACOSTA y ABEL LOSADA FERNÁNDEZ, la cual confirma la sentencia proferida el 31 de agosto de 2015, por el Juzgado Treinta y Cuatro (34)

Administrativo Oral de Bogotá, la cual niega las pretensiones a favor de LUIS FELIPE GARAVITO Y OTROS. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de marzo de 2011, exp. Nº 25000-23-26-000-199603221-01 (19159).

2. Se solicite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección A, decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y daño en la salud del señor LUIS FELIPE GARAVITO ACOSTA y los perjuicios morales a favor de CLAUDIA ACOSTA SIERRA, quien actúa en nombre propio y representación de su hijo menor DANIEL SANTIAGO LOSADA ACOSTA, Y

ABEL LOSADA FERNÁNDEZ”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente de tutela: - Sentencia de 31 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, dentro del trámite judicial de reparación directa (folios 276 a 280 del cuaderno de instancia). - Providencia de 27 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda al considerar que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima (folios 41 a 48 del cuaderno de instancia). - Expediente en préstamo correspondiente al proceso de reparación directa radicado Nº 11001-33-36-034-2013-00445-01, remitido a esta Corporación

Judicial por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual consta de 2 cuadernos (folio 69). - Copia de la Resolución Nº 188866 de 26 de enero de 2015, por medio de la cual la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó a favor del SLB ® Luis Felipe Garavito Acosta el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral (folio 77, cuaderno de tutela). - Copia de la Resolución Nº 431 de 2 de febrero de 2015, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, reconoció y ordenó el pago de una pensión por invalidez al ex soldado bachiller del Ejército Nacional Luis Felipe Garavito Acosta a partir del 9 de diciembre de 2011 (folio 254 reverso y 255, del cuaderno de instancia).

5. Trámite procesal Mediante auto de 19 de enero de 2018 , la Magistrada Sustanciadora, previo a 5 admitir la tutela de la referencia, requirió a la señora Claudia Acosta Sierra con el fin de que allegara los documentos que la acreditaran como representante legal de su hijo Daniel Santiago Losada Acosta. En respuesta a ese mandato, la apoderada judicial de la parte accionante mediante memorial de 9 de febrero de 2018, aportó el poder conferido por el Joven Losada Acosta. Lo anterior, explicó, por cuanto al momento de instaurarse la acción de tutela era menor de edad por lo que lo representaba su progenitora.

6 En auto de 20 de febrero de 2018 se dispuso la admisión de la acción de tutela y

7 se ordenó notificar el contenido de esa providencia a los accionantes, a la autoridad judicial accionada, al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá y, como tercero interesado, al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En la misma oportunidad, se corrió traslado del escrito de tutela a la autoridad judicial accionada, al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá y al tercero con interés para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de aquella providencia, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones del escrito de tutela.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá La juez a cargo del despacho judicial en mención , señaló que no ha vulnerado 8 derecho fundamental alguno a los accionantes, por cuanto la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia, pues ello implicaría inmiscuirse en la independencia del juez natural quien actúa dentro del principio de legalidad, a lo que agregó que el recurso de amparo no cumple con el principio de inmediatez, pues, en su concepto, han transcurrido más de seis (6) meses desde que el Tribunal accionado definió la segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. 5 Folio 43. 6 Folios 45 y 46. 7 Folio 49. 8 Folio 65. 6.2. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional (tercero con interés) En escrito de 12 de marzo de 2018 , la coordinadora del Grupo Contencioso

9 Constitucional de la cartera ministerial en mención, pidió que se niegue la solicitud de amparo constitucional, en razón a que la providencia objeto de tutela se dictó conforme a los lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales. Afirmó que, la corporación judicial accionada tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso, del cual determinó que no se configuraban los elementos de la responsabilidad para emitir una condena patrimonial a la entidad estatal. 6.3. Respuesta del Ejército Nacional (tercero con interés) El director de prestaciones sociales del Ejército Nacional , advirtió que carece de 10 competencia para pronunciarse sobre los hechos que rodean la acción de tutela, por lo que remitió el asunto a la Dirección de Defensa Jurídica Integral de la institución Castrense. No obstante, informó que mediante Resolución Nº 188866 de 26 de enero de 2015, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral a favor del señor Luis Felipe Garavito Acosta con fundamento en el acta de la junta médico laboral, en la que se determinó una pérdida de la capacidad laboral de 95.65%. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

9 Folios 62 a 64. 10 Oficio de 27 de marzo de 2018, folio 76.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el 27 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal accionado confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda de reparación directa relativas al reconocimiento y pago de los perjuicios y daños ocasionados por las lesiones que adquirió el soldado ® Luis Felipe Garavito Acosta durante la prestación del servicio militar obligatorio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los actores al incurrir, presuntamente, en desconocimiento de precedente jurisprudencial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos11 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos12, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201213, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la 11 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 12 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 13 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto

fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se 14 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 M. P. Jaime Córdoba Triviño. presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los presupuestos formales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional porque se debe decidir si la sentencia de 27 de julio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la decisión de primera instancia en la que fueron negadas las pretensiones de la demanda de reparación directa al evidenciar ausencia probatoria respecto de la imputabilidad del daño endilgado al Ejército Nacional y por configurarse el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. igualdad cuya protección se invoca; (ii) los accionantes agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial, pues el proceso contencioso administrativo tuvo dos instancias. Si bien, contra la decisión de segunda instancia procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 y siguientes del CPACA, la Sala evidencia que las razones esbozadas por los demandantes en el escrito de tutela no se enmarcan en alguna de las causales de revisión definidas en el artículo 250 ibídem, por tanto, no resulta idóneo ni eficaz para amparar lo reclamado, en ese sentido, está cumplido el requisito de subsidiariedad; (iii) la providencia objeto de tutela fue proferida el 27 de julio de 2017 y notificada el 3 de agosto siguiente, mientras que el recurso de amparo se presentó el 12 de diciembre de ese mismo año , es decir, antes de los seis (6) meses siguientes a la 18 notificación, término que esta Corporación estima razonable; (iv) los términos en los que se plantea el debate son claros, lo cual fue puesto en conocimiento en el trámite judicial ordinario y, por último, (v) la acción de tutela no se dirige contra un fallo de la misma naturaleza.

Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, esto es, si la providencia judicial censurada incurre en desconocimiento de precedente judicial. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en desconocimiento del precedente 4.2.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que19: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha 18 Folio 1. 19 Sentencia T-158 de 2006. sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en

especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En lo relacionado con el precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia

hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’20; y 20 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»21. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas22:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría

desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció23.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencia