CE-11001-03-15-000-2017-03425-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNAMDENTALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala advierte que en el oficio del 24 de noviembre de 1998, el Jefe de Planeación y Control Urbano de Florencia le informó a los actores que “en Inspección realizada al inmueble de su propiedad, se constató que debido a la construcción del inmueble colindante afectó (sic) notoriamente su vivienda, presentando fisuramientos sobre la misma”. (…) Dicha respuesta, se produjo con motivo del escrito enviado al municipio por los actores el 5 de noviembre de 1998. (…) En ese sentido, es claro que los actores advirtieron el hecho dañino a partir de la construcción vecina y, por tanto, tuvieron conocimiento del mismo, como lo precisó la autoridad judicial demandada, desde antes de que el municipio respondiera el escrito de los actores. Por ende, la decisión judicial adoptada resulta razonable toda vez que el hecho que generó el perjuicio fue instantáneo y evidente, tanto que, se repite, los actores, sin dudarlo, en el escrito que dirigieron al municipio lo atribuyeron a la construcción aledaña. Luego, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con el desacuerdo en el análisis de las pruebas aportadas y de los hechos descritos, lo que condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses y que, desde ningún punto de vista, constituye la vulneración de algún derecho fundamental. En concordancia con lo anterior, la Sala advierte que no se

puede estimar vulnerado el principio de la non reformatio in pejus, si se tiene en cuenta que, si bien la parte actora fungió como único apelante, la demanda interpuesta por los demandante no se interpuso en tiempo y, por tanto, no es posible dar aplicación a dicho principio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03425-00(AC)

Actor: JOSÉ RAMÓN DÍAZ VILLA Y OTRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por José Ramón Díaz Villa y Edith Perdomo Cabezas contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones José Ramón Díaz Villa y Edith Perdomo Cabeza solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pidieron que: “2.- Se deje sin efecto el numeral segundo de la Sentencia del 31 de marzo de 2011 proferidas por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al igual que la Sentencia del 08 de junio de 2017 emitida por el Consejo de Estado, Sección tercera (sic), Subsección ‘B’ que decidió declarar la caducidad de la acción

promovida por nosotros contra el municipio de Florencia y se inhibió de resolver de fondo el motivo del recurso de apelación. 3.- Que en su lugar se ordene al Consejo de Estado, Sección tercera (sic), Subsección ‘B’, proferir sentencia de fondo, que corresponda en derecho, se ajuste el amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, analizando integralmente los medios de prueba aportados al proceso, garantizando el principio de la No Reformatio in Pejus y sobre todos computando de forma correcta el término de caducidad de la acción de reparación directa, teniendo en cuentas la certeza del daño.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Los actores interpusieron demanda de reparación directa contra el municipio de Florencia (Caquetá), con el fin de que se declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados al inmueble de su propiedad por omisión en las funciones de vigilancia y control sobre la licencia de construcción que se otorgó para la edificación que generó el daño.

El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 31 de marzo de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a instancias del recurso de apelación interpuesto por los actores, mediante fallo del 8 de junio de 2017, declaró, de oficio, probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según los actores, el Tribunal Administrativo del Caquetá no valoró de manera

correcta los dictámenes aportados que acreditaban la ocurrencia de un perjuicio mayor al que estimó el tribunal. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en defecto sustantivo porque i) desconoció el principio de la non reformatio in pejus y porque interpretó de manera incorrecta el término de caducidad del medio de control legalmente establecido. Lo anterior, porque el término para interponer la demanda debió contarse desde que tuvieron conocimiento del hecho dañino y no desde la ocurrencia.

4. Trámite previo Mediante auto del 15 de diciembre de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

5. Oposiciones Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se negara el amparo solicitado y manifestó: No se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus porque el mismo tiene su ámbito de aplicación en un proceso que cumpla todos los requisitos para su trámite. En el asunto analizado por esa autoridad, se determinó que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control y, por tanto, no podía darse aplicación al citado principio.

No se configuró el defecto sustantivo por indebida aplicación del cómputo del término de caducidad, porque, si bien el 24 de noviembre de 1998 el municipio les comunicó que los problemas de la vivienda obedecían a la construcción 1 Folio 18 del expediente

colindante, lo cierto es que tenían pleno conocimiento del daño antes de esa fecha, pues tal y como lo precisaron, le informaron en varias oportunidades a la administración de lo ocurrido. Por lo anterior, estima que el término de caducidad se determinó de manera correcta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el

momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problemas jurídicos La Sala, en primer lugar, deberá determinar si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad para cuestionar las sentencias atacadas. En

caso afirmativo, verificar si se configuró el defecto alegado por los actores respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Además, deberá establecer si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B incurrió en defecto sustantivo al declarar probada, de oficio, la excepción de caducidad la acción de reparación directa. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción los señores José Ramón Díaz Villa y Edith Perdomo Cabeza cuestionan las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por considerar que incurrieron los defectos sustantivo y fáctico, respectivamente. La Sala advierte que la acción de tutela contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá no cumple los requisitos generales de procedibilidad, si se tiene en cuenta que los actores contaron con otro medio de defensa judicial para cuestionarla que, precisamente, fue el recurso de apelación interpuesto ante el Consejo de Estado. Por ende, en relación con esa providencia, la acción de tutela se torna improcedente porque los actores interpusieron el otro medio de defensa que tuvieron a su alcance. Ahora, en lo que tiene que ver con el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, la Sala analizará los argumentos trazados por la parte actora, toda vez que la acción de tutela cumple los requisitos exigidos para su estudio. A juicio de los actores, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo porque: i) desconoció el principio de la non reformatio in pejus, si se

tiene en cuenta que eran apelantes únicos, y ii) contabilizó de manera errada el término de caducidad pues lo hizo desde una fecha anterior aquella en que conocieron que el daño provenía del actuar irregular de la administración. Por tal razón estiman que debe contarse desde el 24 de noviembre de 1998, pues fue esa la fecha en la que el municipio les informó que la afectación del bien provenía de la edificación contigua. Para efecto de resolver, la Sala transcribirá en lo pertinente, la sentencia atacada: “1.3. La caducidad Tratándose de la acción de reparación directa, por regla general, el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión de la administración que ocasionó el daño (art. 136 nº 8 del C.C.A.). No obstante, existen casos en que el hecho y el daño no se suceden coetáneamente y, por ende, situar el inicio del conteo del término se torna complejo. En razón a ello, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido diferencias sustanciales, por un lado, entre daño y perjuicio y, por otro, entre el daño que se produce de manera instantánea y el daño continuo o sucesivo. En tal sentido, ha dicho: ‘La identificación de la época en que se configura el daño,, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en

el tiempo. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños. En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce… En consonancia con lo anterior, la Sala ha estimado que el conteo del término de caducidad en la acción de reparación directa debe hacerse en consideración a si el hecho generador del daño produce efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables o, por el contrario, dichos efectos son mediatos, prolongados en el tiempo, posición a la que acudió el recurrente como apoyo de su argumentación. Respecto a los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables –aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez y dejan secuelas permanentes-, la contabilización del término de caducidad de la acción se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136

del Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con daños que sólo se conocen de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, esta circunstancia impone en aras de la justicia que se deba contar el término de caducidad a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño 5 ’ (se resalta). Con el fin de procurar una mayor claridad, la jurisprudencia también ha señalado que no se deben confundir aquellos eventos que desencadenan una sucesión de daños, con los efectos de un daño que se difieren o agravan con el tiempo. En el primero de los casos se trata de daños que, aunque 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 20316, C.P. Hernán Andrade Rincón. sucesivos, son independientes. En la segunda hipótesis, se trata de un daño cuyos efectos aumentan o empeoran a medida que transcurre el tiempo. Como evidentemente son circunstancias distintas, deben atenderse al momento de establecer la caducidad; así se desprende del siguiente extracto: ‘En el marco de ese mismo universo, ha reconocido la jurisprudencia que ocurren eventos en los cuales los daños pueden provenir de un acontecimiento de agotamiento instantáneo, pero que también puedan – ocasionalmenteprovenir de un hecho que se va produciendo de manera paulatina o progresiva y que esas distintas circunstancias se proyectan, también, en el ámbito de la contabilización del término de caducidad de la acción. En el primer caso no cabe duda en cuanto a que el término para

interponer la demanda resarcitoria ha de empezar a contabilizarse a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el acontecimiento dañoso (y esta constituye la regla general), pero también poder ocurrir que los efectos del daño se agraven con el tiempo, o que fenómenos sucesivos y homogéneos pueden producir daños continuos. En eventos como estos últimos, se ha señalado por la jurisprudencia, que ha de tenerse cuidado de no confundir la producción de daños sucesivos con el agravamiento de los efectos de un mismo daño, pues en este último evento el término para ejercitar la acción debe empezar a contarse desde el acaecimiento del hecho que le dio origen, y no así cuando los daños se producen de manera paulatina como efecto de sucesivos hechos u omisiones, o causas dañosas diversas, en cuyo caso el término para reclamar la indemnización de perjuicios corre de manera independiente para cada uno de los daños derivados de esos sucesivos eventos 6 ‘(se resalta). En esa misma línea y atendiendo las mencionadas distinciones, la Corporación ha reiterado que lo definitorio es, en casa (sic) caso, precisar cuando (sic) nace o se consolida el daño. En términos similares ha expuesto: ‘En síntesis, la caducidad, por regla general, inicia cuando nace o se consolida el daño reclamado, pues antes de la existencia del daño no existe acción indemnizatoria. Si el daño nace de forma instantánea, la caducidad inicia concomitantemente, a pesar de que los perjuicios se extiendan o se

agraven con el tiempo. Si el daño se consolida de forma sucesiva o continua, el inicio del cómputo de la caducidad se postergará hasta el momento en que tenga o se deba tener conocimiento cierto del daño, sin que deba confundir el nacimiento de este daño con la permanencia o agravación en el tiempo de los perjuicios generados por un daño ya consolidado y conocido. Y si se presentan daños sucesivos por una misma causa nociva, la caducidad deberá correr independiente por cada uno de estos eventos sucesivos7.’ Merced de la diferencia entre daño y perjuicio, de lo anterior se colige, igualmente, que un daño consolidado no se equivale a la fase final de progresión de perjuicios. Siendo esto así, el caso concreto no comporta una especie de daño continuado por el hecho que las grietas y fisuras que 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2016, exp. 36231, C.P. Hernán Andrade Rincón. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 20109, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. (sic) afectaron la vivienda de los demandantes se fueran acentuando con el paso del tiempo hasta tornarla inhabitable8. Por las pruebas obrantes9 se conoce que la construcción de la alberca en el tercer piso de la vivienda vecina, produjo sobre la estructura de la vivienda de los accionantes un esfuerzo adicional para el cual no estaba en condiciones de soportar10, sobre carga (sic) que se hizo manifiesta a partir de

dilataciones y fisuras, visibles en paredes y pisos11. Es decir, los accionantes pudieron cerciorarse de manera concreta del daño, en el momento que la vivienda empezó a presentar agrietamientos anormales, con independencia de la expansividad progresiva que estas lograran alcanzar con el tiempo. También se sabe que hacia el 5 de noviembre de 1998, los demandantes ya tenían conocimiento de esa manifestación objetiva del daño, comoquiera que en dicha fecha el señor José Ramón dirigió una comunicación a Planeación Municipal de Florencia (fl. 30 c. 2). En la cual relató: ‘Con el propósito de enterarlo del problema que a mi vivienda ubicada en la dirección Transversal 26 # 7 E-04 Barrio las Américas de este Municipio. La propiedad en mención fue construida en el año 1982 sin presentar ningún daño en su estructura hasta este año en que se construyó en el lote contiguo un edificio de 3 plantas, a raíz de la cual se ha agretiado (sic) las paredes, las puestas (sic) en el momento están selladas y el proceso de agrietamiento continúa, puesto que es un edificio construido a mi parecer sin cumplir con los requisitos mínimos que se deben tener con las propiedades vecinas. 8 Conforme a las pruebas se indica que la vivienda tuvo que ser desocupada en enero de 1999. Así por ejemplo lo refiere la testimonial trasladada (fls. 49-50, c. 2). 9 En particular la prueba trasladada (expediente tramitado ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Florencia bajo el radicado 1999-00045-00, mediante el cual se resolvió la demanda interpuesta

por los aquí demandantes en contra del señor Jamel Quintero propietario de la construcción irregular que provocó el daño), la cual se valora, teniendo en cuenta que el arribo de dichas pruebas se produjo por solicitud que hiciera una de las partes -demandaday fue debidamente decretada por el Tribunal a quo (fl. 50 c, 1). Una vez recaudada, permaneció en el proceso a disposición de las partes para el ejercicio de contradicción (fl. 61, c. 1). En cuanto a la prueba pericial trasladada, “la premisa jurisprudencial es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 3 de diciembre de 2014, exp. 45433, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ratificada en la sentencia de la misma subsección y ponente del 16 de febrero de 2017, exp. 33.861. En el presente proceso, quien solicitó la prueba fue la parte demandada para aducirla en contra de la demandante, que a su vez, fue parte dentro del proceso del cual provienen. 10 De manera concreta así lo refiere el peritaje trasladado del geólogo Jader Muñoz Ramos (fls. 179-186, c. 3) aparece el dictamen pericial rendido por el geólogo Jader Muñoz En el cual se dice: “La amplitud (separación) de las fisuras en la vivienda de la parte demandante es mayor a medida que se acercan a la vivienda del demandado. (…). La alberca construida en el tercer piso de la

casa del demandado está justo encima de las principales fisuras de la casa del demandante.(…). Un asentamiento de la vivienda de la parte demandada favorecida por la colocación de aproximadamente 12 a 15 m3 de agua en su tercer piso, y haciendo presión al muro que sirve de lindero con la parte demandante, podría causar una pérdida de la verticalidad de la vivienda y hacer que esta se recueste sobre la vivienda de la parte demandante y cause las averías que son objeto del proceso en curso.” 11 Así quedó comprobado en la inspección judicial realizada a instancias del presente proceso el 17 de septiembre de 2002 (fl. 54, c. 2). En repetidas ocasiones he acudido a sus oficinas personalmente y muy formalmente los funcionarios inspectores han acudido a realizar varias inspecciones oculares sin obtener ninguna respuesta por escrito, pero en vista en que el problema es tan alarmante cada día pone en peligro la vida de mi familia. Por lo anterior le ruego el favor de intervenir inmediatamente para poner fin a este grave problema que me está ocasionando.’ En respuesta a esta comunicación, el 24 de noviembre de 1998, la oficina de Planeación Municipal de Florencia12 dirigió una comunicación al señor José Ramón Díaz Villa, en la cual le hizo saber: “En inspección realizada al inmueble de su propiedad, se constató que debido a la construcción del inmueble colindante afectó notoriamente su vivienda, presentando fisuramientos sobre la misma, razón por la cual se hace necesario iniciar acciones legales a través de apoderado por daños en bien ajeno y dentro del proceso que se adelante, a través del dictamen pericial se evaluará

detalladamente los daños ocasionados a la vivienda” (fl. 31, c. 2). De lo expuesto anteriormente se extrae que, inclusive, desde antes del 5 de noviembre de 1998 la parte actora ya tenía conocimiento del daño ocasionado a su vivienda con motivo de la construcción aledaña y por el que aquí reclama. Se insiste en que uno es el daño y otros los perjuicios que de este se derivan y que se pueden prolongar o agravar con el tiempo. Si bien no se conoce el momento exacto en que los actores se percataron del daño representado en la afectación estructural de la vivienda, lo cierto es que para el 5 de noviembre de 1998 indiscutiblemente ya éste era evidente y ostensiblemente “alarmante”, a tal punto que los afectados pudieron poner al tanto a la oficina de Planeación Municipal de su ocurrencia como se desprende de la comunicación anteriormente reseñada. De esta forma, se toma la manifestación expresa del demandante del 5 de noviembre de 1998 como la fecha cierta que, para el caso concreto, constituye el momento de conocimiento del daño. En consecuencia, el plazo fatal empezó a contar a partir del día siguiente 6 de noviembre de 1998. La demanda, por su parte, fue interpuesta el 27 de noviembre de 2000 (fl. 15, c. 1); es decir cuando ya habían transcurrido los dos años con los que contaban los actores para acudir en reparación ante la jurisdicción contenciosa. (…).” En cuanto al término de caducidad de la acción de reparación directa, el numeral 8° del artículo 136 del CCA, vigente en el momento de presentación de la

demanda ejercida por los actores, dispone:

“ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES:

(…)

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, 12 El escrito fue firmado por el señor Antonio Ruíz Tovar, Jede de Planeación y Control Urbano. omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.” De acuerdo con lo anterior, el término de caducidad de la acción ejercida por los actores es de dos años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.

En relación con dicho término, la autoridad judicial demandada, como se vio, estimó que debía contarse, por lo menos, desde el 5 de noviembre de 1998, pues fue esa fecha en la que los actores enviaron a la oficina de Planeación Municipal de Florencia un escrito con el propósito de enterarla de la afectación del inmueble, documento que, según su contenido, da cuenta de que “(…) la parte actora ya tenía conocimiento del daño ocasionado a su vivienda con motivo de la construcción aledaña y por el que aquí reclama.”, y además, porque la certeza del daño se tuvo desde que la vivienda de los actores comenzó a verse deteriorada por la construcción vecina. Como sustento de la decisión citó jurisprudencia sobre el daño que se produce de manera instantánea y el daño continuo o sucesivo. Luego, precisó que debía diferenciarse entre daño y perjuicio y que, en el caso concreto, no se configuró un

daño continuado. Frente a lo anterior, los actores alegaron que se incurrió en defecto sustantivo porque, frente al término de caducidad, existen tres situaciones para contabilizarlo, a saber: i) cuando el hecho, omisión u operación son instantáneos opera desde el día siguiente en que se concreta el generador del daño, ii) cuando el hecho generador del daño se prolonga en el tiempo debe contarse desde el último suceso y iii) cuando el hecho generador del daño es oculto de