CE-11001-03-15-000-2017-03437-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO Y FÁCTICO - Se configuran al no atender a la norma aplicable al caso y al exigir a la accionante un requisito que el mismo legislador extrajo del mundo jurídico para esos casos específicos [A]tendiendo a que cuando se produjo la incorporación de los citados funcionarios de la planta de la Dirección de Aduanas Nacionales a la nueva planta señaló que no se tendrían en cuenta los requisitos para ingreso al cargo, mal podía el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de una parte, analizar el caso a la luz de una norma posterior respecto del ingreso de la accionante y de otra, exigir un requisito que el mismo legislador extraordinario ordenó no tener en cuenta. En este sentido, como en este caso la accionante ingresó por concurso de méritos a la entidad, no perdió los requisitos de carrera al incorporarse a la nueva planta de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, donde no se le exigieron requisitos de ingreso, situación que lleva a colegir que deben computarse los tres años de experiencia altamente calificada a partir del ingreso de la accionante a la DIAN, lo que ocurrió el 30 de noviembre de 1992. Todo lo expuesto conduce a concluir que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca plasmada en la sentencia de 18 de octubre de 2017 no estuvo ajustada a derecho, toda vez que la providencia judicial cuestionada incurrió en defectos sustantivo y fáctico, al no atender a la norma aplicable al caso y al exigir

a la accionante un requisito que el mismo legislador extrajo del mundo jurídico para esos casos específicos, conforme con lo señalado por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 y que se justifica en la nueva conformación de la DIAN, a partir de la desaparición de dos entidades. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 18 de octubre de 2017 proferida por la Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se le ordenará que, en el término de 20 días, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la analice el fondo del asunto, con base en las normas aplicables al caso, en particular el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, y demás normas vigentes, con el fin que verifique si [la actora] cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica y atendiendo a lo señalado al Decreto 2117 de 1992, artículo 116, inciso 5. Para el cumplimiento de esta orden no podrán desconocerse las pautas dadas por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 6 de septiembre de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 2117 DE 1992ARTÍCULO 116 INCISO 5 / LEY 6 DE 1990 - ARTÍCULO 2 / LEY 1661 DE 1991ARTÍCULO 1 / LEY 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / LEY 1661 DE 1991ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 336 DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1647 DE 1991ARTÍCULO 61 / DECRETO 1268 DE 1999

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de noviembre de 1997, exp. T-573, M.P. Jorge Arango Mejía y sentencia de 13 de mayo de 1994,

exp. C-231, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03437-00(AC)

Actor: LUZ ALBA PUERTO TAVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C

I. ANTECEDENTES La Sala de Subsección decide la acción de tutela interpuesta por la señora LUZ

ALBA PUERTO TAVERA, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocasionada con la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-0327-01.

1. HECHOS 1.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora LUZ ALBA PUERTO TAVERA, demandó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 1.2. El Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al cual le correspondió el estudio de la demanda de primera instancia, accedió a las pretensiones de la misma y ordenó a la DIAN reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 1.3. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia de 23 de noviembre de 2016, en la que revocó la sentencia de primera instancia, al considerar que en ese caso se produjo la incorporación automática a la planta, que no era válida para acceder al reconocimiento de la mencionada prima; esto pese a que en el proceso se encontraba la prueba de su vinculación a la entidad luego de superado un concurso de méritos. 1.4. Por lo anterior, la afectada presentó acción de tutela contra la citada

decisión. En primera instancia se negó el amparo solicitado; sin embargo, en la segunda instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado, revocó el fallo de primera instancia, accedió al amparo iusfundamental y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de 20 días contados a partir de la notificación de esa decisión, profiriera una nueva sentencia en la que se valore la Resolución 3811 de 1991 y además verifique si la demandante cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica. 1.5. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obedeciendo lo resuelto en el fallo de tutela profirió sentencia el 18 de octubre de 2017, en el que, nuevamente, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.6. En este caso, las consideraciones del ad quem consistieron en que ya no descartaba el reconocimiento por la incorporación automática, sino que no se acreditaron los requisitos mínimos exigidos para el cargo.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según el escrito de tutela, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 17 de octubre de 2017, incurrió en violación del derecho a la igualdad y al debido proceso por los

siguientes defectos:

1. Defecto sustantivo y fáctico. El Tribunal desconoció que el nombramiento que hizo la DIAN a la accionante en el cargo de profesional de ingresos II Nivel «31, grado 21» se debió al cumplimiento de los requisitos del cargo y que el

competente para hacer el análisis de los requisitos para acceder al cargo era el nominador, es decir, cuando la posesionó en el cargo, el «30 de noviembre de 1992». Sin embargo, el Tribunal dijo que la norma que se incumplió fue la Resolución No. 2229 de 7 de septiembre de 1993, la cual no era aplicable a la fecha de nombramiento en el cargo de profesional en ingresos públicos II grado «31 -21» de 30 de noviembre de 1992. Además, anotó que el decreto aplicable es el 2167 de 17 de septiembre de 1991, en cuya primera parte se establece que el funcionario debe cumplir los requisitos para el cargo y en ningún momento establece que el funcionario debe exceder la experiencia en el cargo hasta el momento de su nombramiento, como lo interpreta el Tribunal Administrativo al analizar la Resolución 2229 de 7 de septiembre de 1993, norma que no es aplicable al momento del nombramiento en el cargo, como profesional en Ingresos públicos grado «31 – 21». En la segunda parte del artículo 6º del Decreto 2164 de 1991 se dice que para asignar la prima técnica, en el momento de la calificación de los requisitos se tendrán en cuenta solo los requisitos que excedan los establecidos para el cargo. Por ello, se debían tener en cuenta los requisitos establecidos a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, es decir, el 11 de julio de 1997, por lo que para ese momento la accionante tendría, desde que se vinculó «el 15 de octubre de 1991», 5 años y 8 meses, es decir, los 3 años de experiencia altamente

calificada y 2 años y 8 meses más, y por lo tanto excede lo requerido para el cargo y cumplió con los otros requisitos, pues para el desempeño del cargo en propiedad cuenta con título de formación avanzada y con más de 3 años de experiencia altamente calificada. Manifestó que el fundamento normativo de su solicitud se encuentra en las leyes 1661 y 2164 de 1991, en el Decreto 1724 de 1997 y en las resoluciones 3682 de 1994 y 8011 de 1995, que profirió la DIAN, para reglamentar ese beneficio; que en ellas se establece «que el requisito del punto en discusión es exceder lo requerido para el cargo». Para el 11 de julio de 1997, la demandante ocupaba el cargo de profesional de ingresos públicos II nivel 31 grado 21 y para dicho cargo la exigencia es de 2 años de permanencia en la carrera tributaria y aduanera, por lo que para esa fecha, según la certificación laboral aportada con la demanda, llevaba 5 años y 8 meses de experiencia. Es decir, cumplía con los dos años exigidos para el cargo.

3. PRETENSIONES La accionante solicitó1: «Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, dentro del expediente 2013-327-01 Magistrado

Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las

gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y la norma aplicable al caso».

4. TRÁMITE Por auto de 15 de enero de 20182 la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, como accionados, y a la DIAN como tercera interesada en las resultas del proceso.

5. INFORMES 5.1. El Magistrado Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que la sentencia que se cuestiona fue proferida por esa Corporación en estricto cumplimiento de una orden de tutela y que por tanto, si la actora se encuentra inconforme con la manera en que se acató la misma debió hacer uso de los mecanismos propios dentro de dicha acción constitucional para propugnar por la materialización del amparo prodigado y no interponer una nueva acción constitucional.

Además, en este caso se cumplió con la orden de tutela que se le impartió consistente en determinar si la accionante cumplió con los requisitos de reconocimiento de la prima partiendo de su vinculación a la entidad a partir su vinculación en propiedad por superar un concurso de méritos.

El Tribunal concluyó que: «Ahora, dado que la orden tutelar de la Sección Cuarta de la H. Corporación implicaba además de valorar la Resolución 3811 de 1991, 1 ff. 8-9. 2 ff. 73 y s.s.

verificar si Luz Alba Puerto Tavera cumplía todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, la Sala de decisión concluyó que la demandante no cumplió con el lleno de los requisitos exigidos para el reconocimiento de tal emolumento, pues, no acreditó los 2 años de experiencia en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera, y por ello no contaba con los requisitos mínimos para ocupar el cargo, por consiguiente, carecía de sentido convalidar una experiencia altamente calificada cuando se parte de una vinculación sin acreditar los requisitos mínimos para ejercer el cargo»3. Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 20004, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C.

2. Problema jurídico De conformidad con los supuestos fácticos descritos, corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al expedir la sentencia de 18 de octubre de 2017, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, en detrimento de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la accionante.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales 3 Ff. 80 y s.s.

4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente5 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación6, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como el de cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo

mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en 5 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 6 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. sede del juez natural, (iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, debe aclararse lo siguiente:

(i) La señora LUZ ALBA PUERTO TAVERA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la DIAN para que se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. (ii) Por sentencia 29 de enero de 2016, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se acreditaron los requisitos mínimos para el reconocimiento del citado emolumento laboral. (iii) Las partes apelaron esa decisión y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la señora PUERTO TAVERA fue inscrita en la carrera administrativa de la DIAN de manera automática, en virtud del artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, por lo que no ocupaba el cargo en propiedad, siendo éste un requisito necesario para el reconocimiento de la prima técnica. (iv) Contra la anterior decisión la señora Puerto Tavera, interpuso acción de tutela radicado 11001-03-15-000-2017-00703-01, al señalar que se desconoció el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, porque ante la fusión de la Dirección de Impuestos Nacionales y de la Dirección de Aduanas Nacionales, conservaba los derechos de carrera administrativa, en virtud del concurso que había superado. (v) En primera instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo

de Estado, mediante sentencia del 16 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la tutela al considerar que LUZ ALBA PUERTO TAVERA ingresó al sistema específico de carrera de la DIAN, por incorporación automática, en virtud del Decreto 2117 de 1992, argumento que, según la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, era suficiente para dar por incumplido el requisito de la propiedad del cargo. (vi) En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de septiembre de 2017, revocó la decisión adversa y concedió el amparo solicitado en los siguientes términos: « (…) la Sala estima que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque omitió valorar la Resolución 3811 de 1991, que acreditaba que el ingreso de Luz Alba Puerto Tavera se dio por mérito y, por ende, sí acreditó que ocupaba un cargo de nivel profesional en propiedad. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, toda vez que la providencia judicial cuestionada incurrió en defecto fáctico, al no valorar la Resolución 3811 de 1991, lo que, de contera, conllevó a que la Subsección C de la Sección Segunda del tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicara la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado a un supuesto de hecho al que no corresponde. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en lugar, se ampararán los

derechos fundamentales invocados por la parte actora. Por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia del 23 de noviembre de 2016 y se ordenará a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que valore la Resolución 3811 de 1991 y, además, verifique si Luz Alba Puerto Tavera cumple todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica ». (vii) En cumplimiento de la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia de 18 de octubre de 2017 en la que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la accionante al partir de su vinculación en propiedad, pero al encontrar lo siguiente: «(…) mal haría la Sala en efectuar un análisis relacionado con la experiencia altamente calificada, la cual, debe exceder los requisitos mínimos del cargo, cuando la demandante ni siquiera tenía los requisitos mínimos de experiencia exigida para el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, cuando fue nombrada en el mismo. Si la actora no acreditó los 2 años de experiencia en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera, resulta forzoso concluir que no contaba con los requisitos mínimos para ocupar el cargo, y por consiguiente, carece de sentido convalidar una experiencia altamente calificada cuando se parte de una vinculación sin acreditar los requisitos mínimos para ejercer el cargo».

Como se advierte de todo lo anterior, en la medida en que (i) en la sentencia de 23 de noviembre de 2016 el Tribunal accionado negó el reconocimiento de la prima técnica por la falta de vinculación en propiedad y no se pronunció sobre los demás requisitos para el reconocimiento de la prima técnica y que (ii) la orden de tutela de la Sección Cuarta de esta Corporación dejó sin efectos esa decisión y ordenó atender a la vinculación en propiedad de la accionante, (iii) es evidente que la decisión del Tribunal de 18 de octubre de 2017, es susceptible de ser examinada a través de la presente acción de tutela en la medida en que, ahora sí, abordó el análisis de los demás requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En este sentido se pronunciará la Sala acerca de los demás requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (18 de octubre de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación el 14 de diciembre de 2017 (f. 1).

3.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los defectos sustantivo y fáctico en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Defectos que se atribuyen a la providencia cuestionada En este caso la parte accionante manifestó que la providencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defectos sustantivo y fáctico, sobre los que pasa la Sala a pronunciarse a continuación. 4.1. Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial7, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto8, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional9, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional10 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó11; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la

aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 4.2. El defecto fáctico La jurisprudencia constitucional resulta prolífica al estructurar la dimensión negativa del defecto fáctico y lo ha entendido como aquel vicio que implica una apreciación arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba12, o la omisión en su valoración13 que implica dar por no probado el hecho o la circunstancia que del medio de convicción emerge clara y objetivamente. En el desarrollo y aplicación de esta causal de tutela, la jurisprudencia ha sido especialmente cuidadosa en iterar que la intervención del juez de tutela respecto al manejo de la prueba dado 7 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 8 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 9 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 10 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 11 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). 12 Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba,

cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 13 Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, pues el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), impiden que un funcionario ajeno a la controversia efectúe un nuevo examen exhaustivo del material probatorio, en clara usurpación de las competencias asignadas por la Constitución y la ley en desarrollo del principio democrático de separación de poderes que inspira el modelo de Estado Social de Derecho. En otras palabras, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba,

al no constituir errores fácticos, impiden cualquier intromisión del juez de tutela respecto al análisis del material probatorio efectuado en un proceso ordinario, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el defecto fáctico también admite una dimensión positiva, que se materializa “cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.”14 La aplicación de este razonamiento a un determinado caso, desde luego, debe realizarse de manera restrictiva, pues es claro que no toda irregularidad o error inofensivo tiene la virtualidad de desconocer la parte final del artículo 29 superior. Por consiguiente, la regla de exclusión solo puede cobijar a aquellos elementos de convicción que fueron obtenidos de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita15. Bajo esa misma línea de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa. Para ese alto tribunal las irregularidades menores que no afectan la

14 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. 15 Ver Sentencia SU-159 de 2002. estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba16. Queda entonces claro que, cualquiera de las hipótesis sobre las cuales se edifica la causal de defecto fáctico, obedece a situaciones excepcionalísimas que implican una seria afrenta al amplio contenido de lo que el artículo 29 Constitucional entiende como debido proceso.

5. Caso concreto En el presente asunto, la señora LUZ ALBA PUERTO TAVERA censura la sentencia de 18 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó el fallo de primera instancia que accedió