CE-11001-03-15-000-2017-03437-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Se cuenta a partir del grado de especialista / DERECHO A LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA La Sala advierte que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, pues interpretó de manera equivocada las normas que regulan el requisito de experiencia calificada para la prima técnica de funcionarios de la DIAN. Tal como se advierte del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe interpretarse que la experiencia altamente calificada se cuenta a partir del grado de especialización. Para el caso de la [actora], la experiencia altamente calificada se contabiliza desde el 17 de mayo de 1994, esto es, la fecha en que obtuvo el título de especialista en derecho administrativo. Conviene precisar que, siendo así, el derecho a la prima técnica se configuraría desde el 17 de mayo de 1997, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que eliminó ese beneficio para el personal del nivel profesional de la DIAN. A juicio de la Sala, nada tienen que ver los requisitos mínimos para nombramiento con los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica. Esta precisión es importante para efecto de desestimar el argumento utilizado por el tribunal demandado para tener por no cumplido el requisito de experiencia calificada. No es cierto que la falta de requisitos en el nombramiento pueda condicionar la experiencia calificada, pues, como se vio, esta no se calcula por el

exceso de experiencia sobre la mínima requerida para ocupar el cargo, sino a partir de la obtención de título de especialización. (…) En conclusión, se configuró el defecto sustantivo, por indebida interpretación de las normas que regulan el cálculo de la experiencia calificada del personal de la DIAN. Lo procedente será que, en la decisión de remplazo, el tribunal demandado tenga en cuenta la interpretación fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el particular y decida si la actora cumplió el requisito de experiencia calificada. (…) la Sala confirmará la sentencia impugnada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03437-01(AC)

Actor: LUZ ALBA PUERTA TAVERA

Demandados: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la DIAN contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso lo siguiente: PRIMERO.- CONCÉDESE el amparo iusfundamental invocado por la señora LUZ ALBA PUERTA TAVERA, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas

en la parte motiva. SEGUNDO.- DÉJASE sin efectos la sentencia del 18 de octubre de 2017, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 2013-00327-01, donde figura como demandante LUZ ALBA PUERTA TAVERA. TERCERO.- ORDÉNASE a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que analice el fondo del asunto, a la luz de las normas aplicables al caso, en particular a lo señalado al (sic) Decreto 2117 de 1992, artículo 116, inciso 5º y demás normas vigentes, con el fin que verifique si LUZ ALBA PUERTA TAVERA cumple los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica. Para el cumplimiento de esta orden no podrán desconocerse las pautas dadas por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 6 de septiembre de 20171.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Folios 101 (vuelto) y 102.

Por intermedio de apoderado judicial, Luz Alba Puerta Tavera pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que, a su juicio, fueron vulnerados por la sentencia del 18 de octubre de 2017, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, dentro del expediente 2013-327-01. Magistrado ponente: Dr. CARLOS ALBERTO

ORLANDO JAIQUEL.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y la norma aplicable al caso2.

2. Hechos 2 Folios 8 a 9 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Luz Alba Puerta Tavera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la DIAN para que reconociera la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 2.2. Por sentencia del 29 de enero de 2016, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, porque si bien Alba Lucía Puerta Tavera desempeñó cargos del nivel profesional en la DIAN, lo cierto era que, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio de 1997), cumplía los requisitos mínimos para el reconocimiento de la prima técnica por

formación avanzada y experiencia altamente calificada. 2.3. Las partes apelaron esa decisión y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En resumen, las razones del tribunal fueron: (i) que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, unificó la jurisprudencia para precisar que es inconstitucional la incorporación automática sustentada en el Decreto 2117 de 1992; (ii) que Luz Alba Puerta Tavera fue inscrita en la carrera administrativa de la DIAN de manera automática, en virtud del artículo 116 del Decreto 2172 de 1992, por lo que, conforme con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no gozaba de los derechos de carrera, y (iii) que uno de los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica era ocupar el cargo en propiedad, pero Luz Alba Puerta Tavera no cumplió ese requisito y, por ende, no tenía derecho a la prima reclamada. 2.4. Luz Alba Puerta Tavera interpuso demanda de tutela contra la sentencia del 23 de noviembre de 2016, pues, a su juicio, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 2.5. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. 2.6. La actora impugnó y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia

del 6 de septiembre de 2017: (i) amparó los derechos fundamentales invocados por Luz Alba Puerta Tavera; (ii) dejó sin efecto la sentencia del 23 de noviembre de 2016, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) ordenó a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que valorara la Resolución 3811 de 1991 y que verificara si Luz Alba Puerta Tavera cumplió los requisitos para recibir la prima técnica. 2.7. En cumplimiento de la anterior decisión, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó la sentencia del 18 de octubre de 2017, que denegó nuevamente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que si bien la actora ocupaba el cargo en propiedad, lo cierto es que no cumplió el requisito de experiencia calificada.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La parte demandante manifestó que el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, pues, a su juicio, sí demostró el requisito de experiencia altamente calificada. Explicó que «el fallador desconoce abiertamente el nombramiento que hizo la DIAN a mi mandante en el cargo de profesional de ingresos II nivel 31, grado 21, pues si la nombró, era porque cumplía los requisitos del cargo»3.

3.2. Adujo que la Resolución 2229 del 7 de septiembre de 1993 no era aplicable, pues no había sido expedida cuando la actora fue nombrada en el cargo de profesional en ingresos públicos II grado 31-21 (30 de noviembre de 1992). 3.3. Manifestó que el Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991 no señala que el funcionario deba exceder la experiencia mínima para el momento del nombramiento. Que, no obstante, el tribunal demandado interpretó lo contrario. 3.4. Dijo que, según el artículo 6 del Decreto 2164 de 1991, para asignar la prima técnica se tendrán en cuenta solo los requisitos que excedan los establecidos para el cargo. Que, por consiguiente, «se deberían tener en cuenta los requisitos a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, para esta fecha, 11 de julio de 1997, tendría desde ese momento que se vinculó, 15 de octubre de 1991, 5 años y 8 meses es decir los tres años de experiencia altamente calificada y 2 años y ocho meses más, por lo tanto excede lo requerido para el cargo y como lo manifestó el fallador, cumplió con los otros requisitos, pues desempeñó el cargo en propiedad, cuenta con título de formación avanzada y con más de tres años de experiencia altamente calificada»4. 3.5. Alegó que, según las leyes 1661 y 2164 de 1991, el Decreto 1724 de 1997 y las resoluciones 3682 de 1994 y 8011 de 1995, la experiencia calificada debe

exceder lo requerido para el cargo. Que, para el 11 de julio de 1997, a actora ocupaba el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, que requiere dos años de experiencia. Que la actora en ese momento tenía 5 años y 8 meses y, por consiguiente, sí cumple el requisito de experiencia para efecto de la prima técnica. 3.6. Agregó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad y aseguró que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues, en su criterio, sí tiene derecho a la prima técnica. 3 Folio 3. 4 Folio 4

4. Trámite de primera instancia 4.1. Por auto del 15 de enero de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandada, a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en calidad de tercero con interés, a la DIAN. También dispuso la notificación a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y requirió al Juzgado 29 Administrativo de Bogotá para que, en calidad de préstamo, allegara el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-201300327-01. 4.2. Mediante comunicaciones del 22 de enero de 2018, enviadas por correo electrónico, la Secretaría General de la Corporación notificó a la parte demandante, a la DIAN, al Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la

Agencia de Defensa Jurídica del Estado5.

5. Intervenciones 5.1. Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 5.1.1. El tribunal demandado se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto la sentencia acusada cumplió estrictamente lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de tutela del 6 de septiembre de 2017. 5.1.2. Manifestó que, en cumplimiento de dicho fallo, aceptó que la actora ingresó a la DIAN mediante concurso y que, por ende, ocupaba el cargo en propiedad.

Que, no obstante, el nombramiento en propiedad es solo uno de los requisitos para la prima técnica. 5 Folios 74 a 78. 5.1.3. Explicó que la demandante no podía recibir prima técnica, toda vez que no acreditó experiencia de dos años en cargos inferiores de la carrera tributaria y aduanera. Que no podía tenerse por probada la experiencia calificada, pues la actora no demostró que cumplió los requisitos mínimos para ocupar el cargo. 5.1.4. Aseguró que la tutela simplemente pretende reabrir un debate debidamente concluido. 5.2. DIAN La DIAN no rindió informe, pese a que fue notificada del auto admisorio de la demanda de tutela.

6. Sentencia impugnada 6.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 8 de febrero de 2018, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, dejó sin efecto la sentencia del 18 de octubre de

2017 y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que dictara sentencia de remplazo. 6.2. Estimó que, contra lo concluido por el tribunal, la actora ostenta derechos de carrera desde el año 1991, pues fue nombrada mediante Resolución 3811 de

1991. Que la autoridad judicial demandada no podía aplicar la Resolución 2229 del 7 de septiembre de 1993 para efecto de evaluar los requisitos mínimos, por cuanto se trata de una norma posterior al nombramiento de la demandante. 6.3. Explicó que la norma aplicable era el Decreto 2117 de 1992, que indica que, para efecto de reincorporación a la nueva planta de personal de la DIAN, no se tendrían en cuenta los requisitos para ingreso, escalonamiento y el sistema de concurso, sino únicamente la firma en la respectiva acta. 6.4. Sostuvo que el tribunal demandado no podía analizar el caso con base en una norma posterior al ingreso de la actora y exigir requisitos no previstos en el Decreto 2117 de 1992. 6.5. Concluyó que «como en este caso la accionante ingresó por concurso de

méritos a la entidad, no perdió los requisitos de carrera al incorporarse a la nueva planta de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, donde no se le exigieron requisitos de ingreso, situación que lleva a colegir que deben computarse los tres años de experiencia altamente calificada a partir del ingreso de la accionante a la DIAN, lo que ocurrió el 30 de noviembre de 1992»6.

6.6. El magistrado William Hernández Gómez salvó el voto, pues, en su criterio, la actora contaba con el incidente de desacato para reclamar el debido cumplimiento de la sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

7. Impugnación 7.1. La DIAN impugnó la sentencia del 8 de febrero de 2018. En ese sentido, alegó lo siguiente: 7.1.1. Que la experiencia altamente calificada es la que excede la exigida para el cargo y la que el funcionario adquiere en la ejecución de tareas que ameritan conocimientos altamente especializados. 7.1.2. Que, para el cargo ocupado por la actora (profesional en ingresos públicos 31-21), la Resolución 2229 de 1993 exige dos años de experiencia en cargos

inferiores de la carrera tributaria y aduanera y la aprobación de dos módulos de capacitación. 7.1.3. Que si bien la actora fue nombrada en dicho cargo, lo cierto es que no demostró el cumplimiento de los requisitos mínimos para ocuparlo. Que, en efecto, la demandante fue incorporada al aludido cargo en virtud de la modificación de la planta de personal de la DIAN, pero sin contar con dos años de experiencia en cargos inferiores de la carrera tributaria y aduanera. 7.1.4. Que, según las pruebas del expediente, previo a ocupar el cargo de profesional en ingresos públicos 31-21, la señora Puerta Tavera ejerció el cargo de profesional universitario 3020-05 (entre el 15 de octubre de 1991 y el 20 de

6 Folio 101. enero de 1992) y el cargo de profesional universitario 2317 (entre el 21 de enero y el 23 de noviembre de 1992). Que, como se ve, contaba con 1 año, 1 mes y 11 días en grados inferiores de la carrera tributaria y aduanera. Que, siendo así, no es cierto que tuviera la experiencia altamente calificada requerida para acceder a la prima técnica. 7.1.5. Que la actora no tiene ningún derecho adquirido con respecto a la prima técnica, toda vez que no la solicitó en vigencia del Decreto 1661 de 1991 ni antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que eliminó la prima técnica para los empleados del nivel profesional.

8. Trámite procesal de segunda instancia 8.1. Los magistrados Milton Chaves García, Stella Jeannette Carvajal Basto y Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestaron impedimento para conocer de la tutela de la referencia, con base en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que dictaron la sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2017, que dio origen a la providencia cuestionada por la señora Puerta Tavera, esto es, la sentencia 18 de octubre de 2017. 8.2. Por auto del 28 de mayo de 2018, el Despacho Sustanciador declaró fundado el impedimento, separó del conocimiento de la tutela de la referencia a los magistrados Milton Chaves García, Stella Jeannette Carvajal Basto y Jorge Octavio Ramírez Ramírez y dispuso el sorteo de conjueces.

8.3. El 5 de junio de 2018, la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sorteó los conjueces y resultaron designados los doctores Jeannette Bibiana García Poveda, Efraín Gómez Cardona y Mauricio A. Plazas Vega. Mediante comunicaciones del 7 de junio de 2018, fue notificada la designación a los conjueces.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9. 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala decidir si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al concluir que en el caso de la señora Luz Alba Puerta Tavera los tres años de experiencia altamente calificada debían contarse a partir de la fecha en que ingresó a la DIAN, esto es, a partir del 30 de noviembre de 1992.

2.2. Lo primero que conviene decir es que, en varios fallos de tutela10, esta Sección ha acogido la tesis de la Sección Segunda de esta Corporación — especializada en asuntos de derecho administrativo laboral—, que establece que la experiencia altamente calificada se cuenta a partir de la obtención del título de formación avanzada11. Dicha tesis fue reiterada en un pronunciamiento reciente12, en los siguientes términos: “(…) Bajo ese contexto, en cuanto al cumplimiento de los requisitos por parte del señor Jairo Salazar Duque, tenemos lo siguiente: a. El señor Jairo Salazar Duque se vinculó a la DIAN el 10 de abril de 1981, y en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, desempeñó los cargos Profesional Tributario Nivel 40 Grado 34 y Coordinador de Control Interno, es decir que si desempeñó los cargos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica. b. En cuanto a los estudios de formación avanzada, es decir, postgrado o especialización cuyo tiempo de estudio no fuere inferior a un año, el actor 10 Ver, entre otras, las sentencias del 26 de marzo de 2015 (expediente No. 2014-03067-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 23 de abril de 2015 (expediente No. 2014-04433-00, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). 11 Ver, entre otras, las siguientes providencias: i) sentencia del 1º de junio de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicado interno No. 7620-05; ii) sentencia del 21 de octubre de 2010, M.P.

Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado interno No. 0951-2009, y iii) sentencia del 17 de noviembre de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado interno No. 0692-11. 12 Sentencia del 22 de enero de 2015. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Expediente No. 73001-2333-000-2013-00025-01 (4185-2013). Demandante: Jairo Salazar Duque. Demandado DIAN. acreditó el título de Especialista en Auditoria de Sistemas (folio 33). Conforme lo anterior, debe decirse que a partir del 15 de julio de 1995, fecha en que el demandante adquirió su título en formación avanzada, como Especialista en Auditoria de Sistemas, comenzó a contabilizar su experiencia altamente calificada la cual, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, ascendía a 1 año, 11 meses y 19 días, lapso que no supera los 3 años requeridos por las referidas normas. En consecuencia, se concluye que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 el señor Jairo Salazar Duque como empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, no cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada toda vez que, contaba con título de formación avanzada, como especialista en Auditoria en Sistemas, pero no con más de 3 años de experiencia altamente calificada, susceptibles de reconocimiento de prima técnica, lo que en virtud del régimen de transición

previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, hacía posible el reconocimiento de la citada prestación. 2.3. Ahora bien, en la sentencia cuestionada, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el siguiente análisis13: Tratándose de la experiencia altamente calificada, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo14 ha establecido: No obstante lo anterior, en lo que se refiere al tercer requisito exigido por el artículo 4 ibídem, a saber, “la experiencia calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite”, para efecto del reconocimiento de la prima técnica estima la Sala, pertinente precisar, que si bien es cierto los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003, no definen que se entiende por experiencia altamente calificada, concepto jurídico indeterminado, sus disposiciones traen algunos elementos que permiten concluir que, en todo caso no se 13 La copia de la sentencia tiene partes ilegibles. Por ende, la Sala limitó la transcripción. 14 Nota del texto original «H. Consejo de Estado. 15 de mayo de 2013. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad No. 25000232500020100019601. Actor: Guillermo Alfonso Mora Carreño.

Demandado: Nación – Ministerio de Transporte». trata de la experiencia profesional, especifica o relacionada, exigida para el desempeño de un empleo. En efecto, se trata en primer lugar, de la experiencia que exceda la exigida para el desempeño del empleo y, en

segundo lugar, la adquirida por el funcionario en la ejecución de tareas que requieren la aplicación de conocimientos altamente especializados que requieran, a su vez, niveles de capacitación y práctica distintos a los ordinarios o básicos. Lo anterior, debe recordarse, obedece a la naturaleza misma de la prima técnica, entendida esta como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios altamente calificados en el desempeño de funciones que demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. En la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN allegada al expediente, se indicó que el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, el cual era ocupado por la accionante a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, exigía los siguientes requisitos: [Párrafo ilegible] Se debe precisar entonces que en primer término para hablar de experiencia altamente calificada ésta debe exceder la experiencia mínima exigida para el desempeño del empleo. Siendo así, para desempeñarse en el nivel profesional la demandante acreditó un título como abogada; ahora, en relación con los requisitos específicos para ejercer el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, el primero de ellos exigía acreditar dos (2) años de permanencia relacionada en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera. Si bien la demandante se vinculó al cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, en virtud de una incorporación con ocasión de la modificación de la planta de personal de la Dirección General

de Aduanas, lo cierto es que, la entidad la nombró en dicho cargo sin siquiera satisfacer los requisitos exigidos para el mismo, pues la actora no contaba con dos años de permanencia relacionada en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera. Según la documentación [ilegible] la señora Luz Alba Puerta Tavera previo a desempeñar el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, ejerció el cargo de profesional universitario 3020-05, del 15 de octubre de 1991 al 20 de enero de 1992 y el cargo de profesional universitario 2317 del 21 de enero de 1992 al 29 de noviembre de 1992, es decir, acreditó un total de 1 año, 1 mes y 11 días en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera. Por consiguiente, mal haría la Sala en efectuar un análisis relacionado con la experiencia altamente calificada, la cual, debe exceder los requisitos mínimos del cargo, cuando la demandante ni siquiera tenía los requisitos mínimos de experiencia exigida para el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, cuando fue nombrada en el mismo. Si la actora no acreditó los dos años de experiencia en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera, resultaba forzoso concluir que no contaba con los requisitos mínimos para ocupar el cargo, y por consiguiente, carece de sentido convalidar una experiencia altamente calificada cuando se parte de una vinculación sin acreditar los requisitos mínimos para ejercer el cargo. Si bien es cierto, se encuentra acreditado que la demandante ostenta un

título de formación profesional y uno de especialización, también lo es, que no demostró los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, razón por la cual, no se puede determinar si de conformidad con lo expuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, los títulos y experiencia acreditada, son adicionales a los exigidos para ocupar el cargo15. 2.4. Como se ve, el tribunal demandado desestimó el cumplimiento del requisito de experiencia calificada, puesto que, en su criterio, la actora ni siquiera demostró que cumplió los requerimientos mínimos para ocupar el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21. El tribunal dijo que la experiencia calificada no podía convalidarse en el caso de nombramientos sin el cumplimiento de requisitos mínimos. 2.5. La Sala advierte que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, pues interpretó de manera equivocada las normas que regulan el requisito de experiencia calificada para la prima técnica de funcionarios de la DIAN. Tal como se advierte del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe interpretarse que la experiencia altamente calificada se cuanta a partir del grado de especialización. 2.5. Para el caso de la señora Luz Alba Puerta Tavera, la experiencia altamente calificada se contabiliza desde el 17 de mayo de 1994, esto es, la fecha en que obtuvo el título de especialista en derecho administrativo. Conviene precisar que, siendo así, el derecho a la prima técnica se configuraría desde el 17 de mayo de

1997, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que eliminó ese beneficio para el personal del nivel profesional de la DIAN. 2.6. A juicio de la Sala, nada tienen que ver los requisitos mínimos para nombramiento con los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la 15 Folios 36 a 38. prima técnica. Esta precisión es importante para efecto de desestimar el argumento utilizad