CE-11001-03-15-000-2017-03445-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la norma / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE La autoridad judicial accionada, fundó su decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, entre otras. Sin embargo, advierte la Sala que esos precedentes no son aplicables en el caso de la actora, pues esas providencias se profirieron en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como se indicó esa norma no es aplicable, atendiendo la calidad de docente de la señora Collazos Agredo. Por el contrario, se advierte que se apartó del precedente fijado por esta Corporación en la sentencia del 26 de agosto de 2010, antes referido. De acuerdo con lo expuesto en apartes precedentes, en el presente caso existe violación a los derechos a la igualdad y al debido proceso por desconocimiento del precedente judicial y por la configuración de un defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la [actora].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03445-00(AC)

Actor: NIDIA GRACIELA COLLAZOS AGREDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela presentada mediante apoderado por la señora Nidia Graciela Collazos Agredo contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Nidia Graciela Collazos Agredo ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “…2. Solicito respetuosamente a Usted Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 30 de octubre de 2017 dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-751-201500442-01 (D-1396-2016) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA del

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con (Sic) 66001-3333-751-2015-00442-01 (D-1396-2016) donde funge como demandante mi representada la señora NIDIA GRACIELA COLLAZOS AGREDO, ordenando a la (Sic) LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y prima especial, devengados entre el 19 de agosto de 2003 y el 18 de agosto de 2004, con efectos fiscales a partir del día 11 de febrero de 2012 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la se efectúe el pago.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Nidia Graciela Collazos Agredo trabajó como docente en el departamento de Risaralda. El 8 de octubre de 2004, pidió, ante la Secretaría de Educación Departamental, que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación.

Mediante Resolución No. 105 del 28 de marzo de 2005, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda le reconoció la pensión a partir del 19 de agosto de 2004, en la suma de $1.251.611, ajustada en la Resolución No. 35 del 28 de septiembre de 2005, al valor de $1.290.056. La señora Nidia Graciela Collazos Agredo pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores salariales

devengados. Mediante Resolución No. 180 del 27 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda negó la solicitud. Por esos hechos, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira que, en sentencia del 28 de julio de 2016, accedió a las pretensiones. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación, que resolvió el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia del 30 de octubre de 2017, que la revocó. En su lugar, negó las pretensiones, con el argumento que acogía el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017, porque la pensión no se podía reliquidar con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no cotizó.

3. Argumentos de la tutela Manifestó el apoderado de la actora que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque aplicó de manera equivocada las normas laborales especiales de los docentes, en tanto se debió reconocer la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.

Y en desconocimiento del precedente (sentencia de 26 de agosto de 2010), por no aplicar la postura fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se incluyen para liquidar pensión de jubilación.

4. Trámite previo

Mediante auto del 8 de febrero de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda1. En la misma providencia se negó el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto el 15 de enero de 2018.

5. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Risaralda manifestó que en el fallo cuestionado no se incurrió en alguno de los defectos señalados por la Corte Constitucional, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que es consecuencia de una interpretación razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable sobre la materia, esto es, la inclusión de factores salariales como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, tesis desarrollada entre otras, por la sentencia SU-395 de 2017.

En consecuencia, pidió que se niegue o rechace el amparo solicitado. La Vocera y Administradora de la Fiduprevisora S.A. pidió que se desvinculara a la entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1 Fls. 59-60 El Ministerio de Educación, mediante la Oficina Asesora Jurídica, pidió que se desvinculara del presente trámite, porque no vulneró algún derecho fundamental de la demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la actora solicitó la protección los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales deprecados por la actora, al negar la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece que un defecto sustantivo en los siguientes casos: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o

claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”4 Violación del precedente Esta Sala5 se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar

necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”6 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme

con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada 4 Corte Constitucional, sentencia T-125/2012. 5 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 6 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda 7 Sentencia T-158 de 2006. jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse

válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’8; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”9. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11. 8 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y

que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 9 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no

habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Solución al caso concreto La señora Nidia Graciela Collazos Agredo interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 30 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión de primera instancia13 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Según la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Al revisar el fallo cuestionado, se advierte que se estudió el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y se determinó que se rige por las Leyes 43 de

1975, 91 de 1989 y, principalmente la Ley 33 de 1985, ante lo cual advirtió: «De acuerdo con las referidas normas, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la señora Nidia Graciela Collazos Agredo, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 12 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. 13 Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, sentencia del 28 de julio de 2016. rigen por la Ley 33 de 1985, 'Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", norma que establece: "Artículo 1°.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendré derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. "No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan

en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. "En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podré ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. “(..) "Parágrafo 2º Para tos empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallan retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que reglan en el momento de su retiro” A su vez la ley 62 de 1985, estipula: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial,

estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Subrayado y negrilla de la sala)» De esa normativa se concluye que los docentes tienen derecho a pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y que se deben incluir los factores dispuestos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Se refirió a los factores salariales de liquidación, ante lo cual advirtió que venía aplicando el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que los factores base de liquidación no son taxativos, sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibió el trabajador de manera habitual y periódica, así no hayan sido base de cotización. Sin embargo, aplicó lo desarrollado en la sentencia SU-395 de 2017, sobre la liquidación de pensiones de regímenes especiales en los que solo se pueden incluir los factores salariales sobre los que se hayan realizado aportes al sistema de pensiones. Al respecto, se evidencia que la decisión del Tribunal, en lo que interesa al

presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. La referida posición de guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado cotizaciones. (…)” como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 2017… … Por lo tanto, es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su Órgano de Cierre, por cuanto este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política, luego entonces, las decisiones de su máximo intérprete…. … Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el

pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos…. …. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el computo de pensión de jubilación, de los Su que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Es así que la Ley 33 de 1985 "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: "Artículo 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para tos efectos previstos en el inciso anterior,

la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial