CE-11001-03-15-000-2017-03454-00(AC)-2018

IMPEDIMENTO - Se declara fundado / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL IMPEDIMENTO la Sala observa que, (…) se configura el presupuesto objetivo en la medida en que el doctor [S] pone de presente que su hermano, con quien tiene un vínculo de consanguinidad en segundo grado es apoderado de la tercera interesada en las resultas de este proceso, así como el elemento subjetivo, debido a que su pariente, (…) tiene un interés calificado en las resultas de este proceso, pues su apoderada podría verse afectada con la decisión que aquí se tome, razón por la cual, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en la presentación del medio judicial idóneo [E]l actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues éste contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones respecto de la decisión de negar la suspensión provisional adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03454-00(AC)

Actor: RAYMOND SMITH PALOMEQUE PINO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Raymond Smith Palomeque Pino en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión del auto proferido el 23 de noviembre de 2017, en el proceso de nulidad electoral con radicación 11001 03 28 000 2017 00038 00, la cual fue interpuesta por él en contra de la elección de Vanessa Alexandra Mendoza Bustos como representante a la Cámara por las Comunidades Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras para el periodo constitucional 2014-2018.

I.- La Solicitud de Tutela El actor instauró acción de tutela en contra del auto del 23 de noviembre de 2017 mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad electoral antes referida y negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de Vanessa Alexandra Mendoza Bustos como representante a la Cámara por las Comunidades Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras para el periodo 2014 - 2018. Fundamentó su solicitud en que la Sala electoral de esta Corporación desconoció el precedente que estableció en la sentencia del 14 de julio de 2016, en la cual se declaró la nulidad del acto de elección de Moisés Orozco Vicuña1 como

representante a la Cámara por la curul que hoy ocupa la señora Mendoza Bustos. Lo anterior debido a que en esa sentencia se señala que de conformidad con el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, los candidatos por la circunscripción especial de comunidades negras deben ser avalados por una organización inscrita ante la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, y que el artículo 14 del Decreto 2163 de 2012, vigente para el momento de la Inscripción del Consejo Comunitario de los Corregimientos de San Antonio y el Castillo del Municipio de El Cerrito, Valle, el cual avaló la candidatura de la señora Mendoza Bustos, señalaba que solo podrían inscribirse en el registro único, aquellos consejos comunitarios con título adjudicado por el INCODER debiendo anexar, entre otros documentos, copia de la resolución de adjudicación del respectivo territorio colectivo. Situación que en el caso del Consejo Comunitario que avaló la candidatura de la señora Mendoza Bustos no se cumplió, pues no se contaba con el título requerido por el Decreto 2163 de 2010, lo que, en su opinión, da lugar a declarar la nulidad de ese acto de elección y debió llevar a que se decretara la suspensión provisional por él solicitada. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de julio de 2016, expediente 11001 03 28 000 2014 00099 00. Asimismo, manifestó inconformidad con la interpretación que la Sección Quinta dio al Formulario de inscripción E-6 en el que el Movimiento de Inclusión y

Oportunidades – MIO marcó dos casillas, la de “partido político” y la de “Organización Afrodescendiente ante el Ministerio del Interior”, pues, la Sala consideró que únicamente se hizo como organización afrodescendiente, dejando sin validez la inscripción como partido político, aun cuando en la providencia se reconoce que es un “movimiento político”.

II. Trámite de la Tutela La acción de tutela fue admitida mediante auto del 23 de enero de 20172, en el que se ordenó notificar a los señores magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Realizadas las comunicaciones a los vinculados, solo la Sección Quinta de esta corporación allegó informe3 en el que solicitó declarar la improcedencia de la presente solicitud de amparo porque el actor no endilgó defecto específico alguno a la providencia atacada, ni interpuso recurso de reposición en contra de la decisión enjuiciada, incumpliendo así con el requisito de subsidiariedad que se exige para la procedibilidad de la acción de tutela. III.- Consideraciones de la Sala III.1. Cuestión previa Mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2017 el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó encontrarse impedido para conocer del asunto de la referencia con fundamento en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal porque su hermano, Mario Serrato Valdés, es apoderado de Vanessa 2 Visible a folio 53 del expediente. 3 Folio 59 del expediente. Alexandra Mendoza Bustos en el medio de control de nulidad electoral cuyo auto

admisorio es objeto de la presente acción de amparo. El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 dispuso que los impedimentos manifestados en el trámite de las acciones de tutela se rigen por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, respecto de la manifestación de impedimento del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) el objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) el subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, se configura el presupuesto objetivo en la medida en que el doctor Serrato pone de presente que su hermano, con quien tiene un vínculo de consanguinidad en segundo grado es apoderado de la tercera interesada en las resultas de este proceso, así como el

elemento subjetivo, debido a que su pariente, como se vio, tiene un interés calificado en las resultas de este proceso, pues su apoderada podría verse afectada con la decisión que aquí se tome, razón por la cual, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado. III.2. Procedencia de la acción de tutela: el requisito general de subsidiariedad. Tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han sido claras al explicar que para que proceda una acción de tutela se debe cumplir con el requisito de la subsidiariedad, entendido como el agotamiento de los medios de defensa ordinarios a los que se puede recurrir con el fin de resolver la situación considerada como vulneradora de derechos fundamentales antes de interponer una solicitud de amparo, pues de lo contrario la naturaleza tuitiva de esta acción se vería amenazada pues se abriría una puerta para su indebida utilización. Así lo señaló con claridad la Corte Constitucional en la sentencia T-087 de 2007: “[…] es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[52]4. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador[53]5. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir

oportunidades vencidas[54]6 en los procesos jurisdiccionales ordinarios[55]7. Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales[56]8. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[57]9, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[58]10, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de 4 Nota original de la providencia en cita: [52] Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. 5 Nota original de la providencia en cita: [53]Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. 6 Nota original de la providencia en cita: [54]Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P.

José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 7 Nota original de la providencia en cita: [55]Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. 8 Nota original de la providencia en cita: [56]Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. 9Nota original de la providencia en cita: [57] Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 Nota original de la providencia en cita: [58]Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. defensa dentro del proceso judicial[59]11; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente tales derechos[60]12, no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales.[61]13 Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la

tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación constitucional resulta generalmente transitoria. […]”. III.3. El caso concreto III.3.1. Hechos .- El actor incoó el medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección de Vanessa Alexandra Mendoza como representante a la Cámara por las Comunidades Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras para el periodo constitucional 2014 - 2018. .- Dicha demanda fue admitida mediante auto del 23 de noviembre de 2017 en el cual también se negó la medida provisional de suspensión de dicho acto de elección. .- Esa decisión fue notificada por estado el viernes 24 de noviembre de 201714. 11 Nota original de la providencia en cita: [59]Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial les desconoció los derechos a la intimidad y al debido proceso, al remitir al proceso varios documentos que implicaban la revelación de datos privados. Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló: “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco. Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas

en el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”. Cfr. también las sentencias T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Nota original de la providencia en cita: [60]Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 13 Nota original de la providencia en cita: [61]Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y T578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Información obtenida de la consulta del proceso 11001 03 28 000 2017 00038 00 en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI. .- De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 277 del CPACA procede el recurso de reposición en contra de la decisión que niega la suspensión provisional solicitada. .- La solicitud de amparo de la referencia fue radicada el lunes 27 de noviembre de 201715. .- El actor no interpuso el recurso de reposición en contra de la providencia aquí enjuiciada16. III.3.2. Solución del caso concreto Lo expuesto permite concluir que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como “un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales”, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues

éste contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones respecto de la decisión de negar la suspensión provisional adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación. Lo anterior en razón al carácter excepcional y residual de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado y en consecuencia separarlo del conocimiento de la presente acción de tutela. 15 Folio 4 del expediente. 16 Información obtenida de la consulta del proceso 11001 03 28 000 2017 00038 00 en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo invocado por el señor Raymonbd Smith Palomeque Pino, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado