CE-11001-03-15-000-2017-03455-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo Los (…) argumentos expuestos por el actor, hacen referencia a un cargo nuevo, esto es, a un defecto fáctico, que no fue planteado en la tutela, toda vez que allí solamente se indicó que las providencias cuestionadas habían incurrido en defecto sustantivo y desconocimiento del principio de congruencia, pero no se hizo referencia a la valoración probatoria tendiente a determinar que la entidad no cumplió con su “obligación” de reubicarlo en “…la única entidad que manifestó de manera abierta estar presta a recepcionar funcionarios aforados”. En este orden, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto, pues hacerlo conllevaría a desconocer el derecho fundamental de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas, toda vez que se trata de un planteamiento que no fue objeto de debate en la primera instancia de la presente acción de tutela, razón por la que el a quo no lo estudió y solo hizo referencia a los cargos propuestos, es decir al defecto sustantivo y desconocimiento del principio de congruencia (…) En consecuencia habrá de confirmarse la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación, porque los argumentos expuestos en la impugnación, corresponden a hechos nuevos que no fueron alegados en la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03455-01(AC)

Actor: JAIRO ZALEH MARTÍNEZ HENAO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia del 19 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 11 de diciembre de 20171, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Jairo Zaleh Martínez Henao, en nombre propio interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda con 1 Folio 9 del expediente. el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de las sentencias del 30 de octubre de 2015 y 9 de junio de 2017, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS con número de radicación 66001-33-33-004-2013-00356-00. A título de amparo constitucional solicitó: “1. TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la

administración de justicia y a la igualdad.

2. DECLARAR, que las sentencias del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE PEREIRA y del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, proferida por el Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, violó los artículos 29, 229 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR, la revisión de las sentencias proferidas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA y del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, el día nueve (9) de junio de 2017, a fin de que se garantice el debido proceso, el acceso a la justicia y el derecho a la igualdad.

4. DECRETAR, (sic) JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA y al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN que reconozca el derecho que me asiste con respecto a la reubicación e indemnización de conformidad con las pretensiones de la demanda”2.

Fundamentó las anteriores solicitudes en que las autoridades judiciales incurrieron en: (i) Defecto sustantivo, porque se inaplicaron los artículos 18, parágrafo 3º de la Ley 1444 de 2001; y 6º del Decreto 4057 de 2011, que preveían que los empleados afectados con la supresión de su cargo debían ser reubicados en otras

entidades. Alegó que el DAS no desplegó todas las actuaciones tendientes a la reincorporación del tutelante, toda vez que no fue reubicado en la Contraloría General de la República y en la Policía Nacional. (ii) Desconocimiento del principio de congruencia, en cuanto el juez resolvió algo diferente a lo solicitado en las pretensiones de la demanda, pues se trataba de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de despido y como consecuencia de ello se le reintegrara en una de las entidades señaladas en el Decreto 4057 de 2012; no obstante, el Tribunal accionado se pronunció sobre la legalidad del levantamiento del fuero sindical.

2. Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2 Folio 8 del expediente. 2.1. El 24 de junio de 2002, el señor Martínez Henao fue nombrado en provisionalidad en el cargo de secretario 309-04 del DAS. 2.2. Con oficio 134104 del 22 de noviembre de 20123, el DAS le comunicó al actor que mediante Decreto 4780 de 15 de diciembre de 2011 se suprimió el cargo de la planta de personal que él ostentaba en provisionalidad; así mismo le manifestó que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira profirió sentencia el 21 de febrero de 2012, ordenando el levantamiento de fuero sindical y concediéndole permiso para retirarlo del servicio. 2.3. Con fundamento en lo anterior, el señor Martínez Henao ejerció medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DAS, con el fin de que se declarara la anulación del acto administrativo citado y como consecuencia se le reintegrara a la entidad hasta tanto se reincorporara a una de las entidades señaladas en el Decreto 4057 de 2011 en un cargo similar. 2.4. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, que con providencia del 30 de octubre de 2015 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 4057 de 2011 preveían la supresión de empleos, pero no implicaba que todos los servidores debían ser reubicados. Por otra parte, se acreditó que el DAS intentó reubicar al actor en la Fiscalía General de la Nación, en Migración Colombia, en la Policía Nacional y en la Contraloría General de la República, pero los resultados no fueron favorables. 2.5. El actor, inconforme, apeló el fallo. El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda quien en providencia del 9 de junio de 20174, confirmó la decisión del a-quo, al encontrar que: “…Finalmente, en torno a la gestión implementada por la demandada tendiente a obtener la incorporación de la parte actora a las plantas de personal de las entidades estatales que asumieron la competencia del extinto DAS, contrario sensu, a lo manifestado por el recurrente, considera esta Colegiatura que resulta probado en el dossier el ánimo de gestionar su incorporación en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación (fl. 22 a 25). Migración Colombia (fl.

26 a 27), Policía Nacional (fl. 28 a 29 y 31 a 32) y la Procuraduría General de la República (sic) de Colombia (sic), en un empleo igual o equivalente, adelantando los acercamientos y mesas de trabajo con dichas entidades del Estado, y si bien para los intereses de la parte actora tales cometidos resultaron infructuosos, lo cierto es que, tal y como lo consideró la (sic) a quo en la decisión recurrida, la entidad demandada adoptó todas las medidas necesarias y conducentes para garantizar su vinculación a las entidades señaladas por las normas que reglaron su liquidación, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011. Así las cosas, los argumentos que han quedado aquí plasmados, permiten concluir que la declaratoria de insubsistencia proferida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se hizo dentro de los parámetros legales y surtiendo el trámite previsto por las normas reguladoras del proceso de supresión para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, sin que lograra el demandante desvirtuar la presunción de legalidad que la ampara, en consecuencia, esta Sala Decisión (sic) confirmará la 3 Folio 6 del CD enviado y que reposa a folio 51 del expediente. 4 Folios 112 a 116 del expediente. sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda

Mediante auto del 19 de diciembre de 20175, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, dispuso la notificación de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, y del Juez Cuarto Administrativo de Pereira. Vinculó en calidad de terceros con interés al Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que asumió la defensa judicial del extinto DAS. En proveído del 12 de marzo de 20186, el Consejero Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación ordenó la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. 3.2. Intervención de las autoridades judiciales 3.2.1. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante correo electrónico del 19 de febrero de 20187, allegó escrito de respuesta en el que solicitó “rechazar por improcedente la tutela”. Precisó que contrario a lo afirmado por el actor, con la providencia del 9 de junio de 2017, “…la decisión que allí se adoptó obedeció al análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de este Tribunal como de nuestro superior funcional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación arribar a la conclusión que no era dable endilgársele responsabilidad alguna a los entes accionados”. 3.2.2. La Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, adjuntó

contestación de la tutela, en correo electrónico del 22 de enero de 20188, en el que pidió que se negara el amparo solicitado. Afirmó que la sentencia proferida por ese juzgado no incurrió en ninguna de las causales específicas de la acción constitucional; toda vez que se analizó la posibilidad de reubicación del señor Martínez Henao en otras entidades, pero lamentablemente no fue posible conforme se acreditó con las pruebas allegadas al proceso. Respecto del principio de congruencia, señaló que “…la sentencia abordó cada uno de los cargos de nulidad propuestos, indicando que ninguna de las normas que se acusaban como trasgredidas generaba la nulidad de las decisiones cuestionadas. No es cierto que la decisión de primer grado haya abordado el estudio de legalidad del levantamiento del fuero sindical y que ese estudio fuera la base de la negativa de las pretensiones; basta con revisar su texto para establecer que esa decisión se basó en el estudio de las normas que regularon la supresión del DAS, que permitieron arribar a la conclusión que si bien se contempló la 5 Folio 12 del expediente. 6 Folio 59 del expediente. 7 Folios 54 a 58 del expediente. 8 Folios 17 a 19 del expediente. posibilidad de reubicación, no excluyó ni prohibió el retiro de servicios de funcionarios ante la extinción de ese organismo de seguridad, amén que no contemplaba el seguimiento extrañado por el demandante, aquí accionante, frente a las misivas que solicitaban la reubicación del empleado en otros organismos estatales”. 3.3. Intervención del tercero 3.3.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado, en escrito radicado el 23 de enero de 20189, se opuso a las pretensiones de tutela y solicitó la declaratoria de improcedencia, en cuanto no obra hecho alguno que permita inferir una acción u omisión generadora de amenaza de los derechos fundamentales invocados. Así mismo, solicitó se le desvinculara, en razón a que quien es tercero interesado en el asunto de la referencia es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica. Afirmó que los argumentos esgrimidos por el actor, “no tratan de una adecuación de la sentencia judicial dentro de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, sino que se fundamenta en apreciaciones subjetivas tendientes a desvirtuar el análisis efectuado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, (…) circunstancias que mirándolas en conjunto, verifican la improcedencia de la acción ya que no se puede convertir la acción en instrumento de desconocimiento del juez natural”. 3.3.2. La apoderada general del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, en escrito del 21 de marzo de 201810, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos por la Constitución, la jurisprudencia y el reglamento para que el amparo prospere. Manifestó que el accionante no acreditó la existencia de las causales generales de procedibilidad de este mecanismo, pues tan solo las enumera a título enunciativo,

pero no cumple con la relevancia constitucional y no ha agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, pues “…a pesar de impetrar el recurso de apelación a la citada sentencia, el argumento principal que en principio se debía demostrar, en sede del recurso, consistía en demostrar que la aplicación de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto Ley 4057 de 2011, no llevaba inmerso el despido de funcionarios públicos y que el DAS no hizo las gestiones necesarias para reincorporarlo en las entidades receptoras, hecho que prueba la falta motivación y la desviación de poder del oficio 134104 del 22 de noviembre de 2012. Circunstancia y supuestos de hechos que evidentemente no llevaron al convencimiento a la mayoría de la sala de los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, quienes confirmaron la denegación de pretensiones que sentenció el juez de primer nivel. (…), no debe pasarse por alto, que el actor contó con todos los medios procesales ordinarios para controvertir las decisiones del operador judicial, pues es en primera instancia que no acceden a sus pretensiones, teniendo todo el estadio procesal de la segunda instancia para efectivamente atacar lo que a su juicio no se encontraba ajustado al ordenamiento jurídico colombiano lo que generó la supuesta vulneración de derechos fundamentales”. 9 Folios 20 a 25 del expediente. 10 Folios 68 a 74 del expediente.

4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia el 19 de abril de 201811, por medio de la cual negó las pretensiones de la tutela, al considerar que:

“…conforme con las consideraciones expuestas en las providencias judiciales cuestionadas -que fueron transcritas anteriormente-, se desprende que el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda analizaron los siguientes aspectos: i) si las normas que regulaban la supresión del DAS preveían la posibilidad de desvincular empleados del DAS y ii) si la desvinculación del demandante se hizo con apego a las normas legales que contemplaban esa posibilidad. Esos dos aspectos permitían descartar los cargos de nulidad que formuló el actor en el proceso ordinario, que apuntaban a sostener que el DAS no podía, bajo ningún supuesto, desvincularlo definitivamente del servicio. Ahora, es cierto que las autoridades judiciales demandadas se pronunciaron sobre el levantamiento del fuero sindical del señor Martínez Henao, pero eso lo hicieron, precisamente, para definir si la desvinculación del actor respetó las normas legales que contemplaban la posibilidad del retiro del servicio. Queda resuelto, pues, el problema jurídico propuesto: las sentencias judiciales cuestionadas no incurrieron en defecto sustantivo ni en defecto procedimental, toda vez que sí analizaron y resolvieron sobre la legalidad del acto administrativo demandado y, además, la interpretación que hicieron del parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y del artículo 6º del Decreto 4057 de 2011 se enmarca dentro de lo razonable”.

5. Impugnación La parte actora, mediante correo electrónico del 30 de abril de 201812, impugnó13 la decisión de primera instancia para que se revocara y en su lugar, se accediera al

amparo solicitado. Adujo que “…no se analizaron ni tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual en primera instancia fue fallado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y en segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, en el cual ninguna de las entidades demandadas y ahora la Sala Cuarta del Consejo de Estado olvidaron analizar las respuestas de las entidades que tuvieron la intención de recibir funcionarios retirados de sus cargos como consecuencia de la liquidación del DAS. No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi petición”. 11 Folios 118 a 125 del expediente. 12 Folio 131 del expediente. 13 El fallo del 19 de abril de 2018, fue notificado a la parte actora por correo electrónico el 25 de abril de 2018, y la impugnación se presentó el 30 de abril de 2018, es decir en término, folios 126 a 135 del expediente. Indicó que “…resulta absurdo concluir que no se violaron mis derechos al no enviar mi hoja de vida tanto a la SIJÍN como a la Contraloría, entidades que manifestaron tener cupo para recibirme, de hecho en las respuestas de las entidades que obran como prueba en el expediente referido se puede ver de manera clara que mi hoja de vida podía haber sido tenida en cuenta en una de estas entidades, no obstante, el DAS recibió las comunicaciones y no hizo nada para materializar mi reubicación. En este punto ya no me queda más que solicitar

por última vez que se tengan en cuenta estas pruebas para que exista la posibilidad de que se me garantice el debido proceso, el acceso a la justicia, y el derecho a la igualdad y lo más importante, que se me reconozca el derecho que me asiste con respecto a la reubicación de indemnización de conformidad con las pretensiones de la demanda”. Resaltó que “…los oficios dan cuenta de que sí había vacante y es un yerro a la razón decir que no hay prueba de ello, pues se cae del peso decir que no era imperioso reubicarlo, pues la reubicación no era una voluntad de la entidad liquidada, sino que más bien era una obligación en lo posible, lo cual el DAS nunca probó que hubiera hecho lo necesario, pues no existe prueba de que mi hoja de vida hubiese sido propuesta a la única entidad que manifestó de manera abierta estar presta a recepcionar funcionarios aforados”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el jefe de la oficina asesora jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela, al considerar que el tercero interesado en las resultas del proceso es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica y no dicha entidad.

Al respecto, se advierte que no procede la solicitud teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo no como entidad accionada, sino justamente como un tercero con interés.

3. Problema jurídico Corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 19 de abril de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la acción de tutela interpuesta por la parte actora. Así, el problema jurídico a resolver es: ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas los derechos fundamentales invocados por el señor Jairo Zaleh Martínez Henao, con ocasión de las providencias del 30 de junio de 2015 y 9 de junio de 2017, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor?

4. Razones Jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; y, (ii) análisis del caso concreto. 4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas

sobre el tema15, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.2. Caso concreto En el sub examine, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al considerar que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un i) defecto sustantivo y (ii) el desconocimiento del principio de congruencia. No obstante, la Sala encuentra que en el escrito de impugnación el actor fundamentó su censura en que: 14 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01

15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 18 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. “…no se analizaron ni tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual en primera instancia (…), en el cual ninguna de las entidades demandadas y ahora la Sala Cuarta del Consejo de Estado olvidaron analizar las respuestas de las entidades que tuvieron la intención de recibir funcionarios retirados de sus cargos como consecuencia de la liquidación del DAS. (…) resulta absurdo concluir que no se violaron mis derechos al no enviar mi hoja de vida tanto a la SIJIN como a la Contraloría, entidades que

manifestaron tener cupo para recibirme, de hecho en las respuestas de las entidades que obran como prueba en el expediente referido se puede ver de manera clara que mi hoja de vida podía haber sido tenida en cuenta en una de estas entidades, no obstante, el DAS recibió las comunicaciones y no hizo nada para materializar mi reubicación (…) los oficios dan cuenta de que sí había vacante y es un yerro a la rezón decir que no hay prueba de ello, pues se cae del peso decir que no era imperioso reubicarlo, pues la reubicación no era una voluntad de la entidad liquidada, sino que más bien era una obligación en lo posible, lo cual es DAS nunca probó que hubiera hecho lo necesario, pues no existe prueba de que mi hoja de vida hubiese sido propuesta a la única entidad que manifestó de manera abierta estar presta a recepcionar funcionarios aforados”. Los anteriores argumentos expuestos por el actor, hacen referencia a un cargo nuevo, esto es, a un defecto fáctico, que no fue planteado en la tutela, toda vez que allí solamente se indicó que las providencias cuestionadas habían incurrido en defecto sustantivo y desconocimiento del principio de congruencia, pero no se hizo referencia a la valoración probatoria tendiente a determinar que la entidad no cumplió con su “obligación” de reubicarlo en “…la única entidad que manifestó de manera abierta estar presta a recepcionar funcionarios aforados”. En este orden, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto, pues hacerlo conllevaría a desconocer el derecho fundamental de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas, toda vez que se trata de un

planteamiento que no fue objeto de debate en la primera instancia de la presente acción de tutela, razón por la que el a quo no lo estudió y solo hizo referencia a los cargos propuestos, es decir al defecto sustantivo y desconocimiento del principio de congruencia. Frente a los cargos alegados (sustantivo y violación del principio de congruencia) en primera instancia se concluyó que tanto el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira como el Tribunal Administrativo de Risaralda “…sí analizaron y resolvieron sobre la legalidad del acto administrativo demandado y, además, la interpretación que hicieron del parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y del artículo 6º del Decreto 4057 de 2011 se enmarca dentro de lo razonable”. No obstante, el recurrente adujo que no se valoraron las pruebas que acreditaban que existía la posibilidad de su reubicación e indemnización, máxime que “…los oficios dan cuenta de que sí había vacante y es un yerro a la razón decir que no ha prueba de ello”. En consecuencia habrá de confirmarse la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación, porque los argumentos expuestos en la impugnación, corresponden a hechos nuevos que no fueron alegados en la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Zaleh Martínez Henao, por las razones expuestas en

la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desvinculación del proceso propuesta por la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero