CE-11001-03-15-000-2017-03459-01(AC)-2018
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-11001-03-15-000-2017-03459-01(AC)-2018
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2018
RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL - Diferencia entre las causales: por voluntad del gobierno y por llamamiento a calificar servicios / RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE - Inexistencia [L]a Sala observa que la sentencia SU-091 de 2016 no fue desconocida por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues en la sentencia atacada se aplicaron debidamente las reglas sentadas en dicho precedente, como se observa de su simple lectura. (…) contrariamente a lo sostenido por el actor, el Tribunal aplicó el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, sin embargo, no accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento toda vez que, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, no se demostró que el acto acusado hubiera sido proferido con abuso o desviación del poder. Por lo tanto, la Sala considera que el defecto por desconocimiento del precedente expuesto en el escrito de tutela es infundado.
NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, donde claramente reiteró que el estándar o deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada por voluntad del gobierno.
AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Incumplimiento de carga argumentativa
por parte del actor La Sala observa que si bien el demandante identificó los elementos de pruebas que en su sentir no fueron valorados por el Tribunal demandado, éste no cumplió con la carga de señalar las razones por las cuales las anteriores pruebas eran relevantes para adoptar la decisión, así como la incidencia que su valoración hubiera tenido para variar el sentido del fallo. En efecto, al exponer el defecto fáctico el actor se limitó a enunciar el listado de las pruebas allegadas con la demanda en el proceso ordinario y señalar que éstas no fueron valoradas por el Tribunal Administrativo de Nariño, sin cumplir con los demás requisitos necesarios para proponer esta clase de yerro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03459-01(AC)
Actor: LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ TRUJILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción.
1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 2017,1 el señor Luis Fernando Rodríguez Trujillo, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para
que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Tales derechos los considera vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la providencia de 27 de enero de 2016 del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el demandante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dentro del proceso tramitado bajo el radicado No. 2012-123. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: El señor Luis Fernando Rodríguez Trujillo, luego de 20 años en el Ejército Nacional, fue retirado por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución No. 6403 del 20 de diciembre de 2011 El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que declarara la ilegalidad de dicho acto, debido a que se configuró una desviación del poder. Lo anterior porque se expidió sin tener en cuenta el desempeño laboral y profesional del señor Rodríguez Trujillo, ni el mejoramiento del servicio. Por el contrario, adujo que dicho acto se produjo como consecuencia de las diferencias de carácter personal que tuvo con el TC Jhon Jairo Rojas Gómez. El Juzgado Noveno Administrativo de Pasto, mediante sentencia del 27 de enero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.
La anterior sentencia fue apelada tanto por el demandante, quien cuestionó los descuentos ordenados en el fallo, como por la entidad demandada. El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 8 de septiembre de 2017, revocó el fallo apelado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos de retiro del servicio no requieren de una motivación distinta a aquella que exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la sentencia atacada incurrió en los siguientes defectos: 1 Ver folios 1 a 28. Desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, en especial, de la sentencia SU-091 de 2016, en cuanto advierte que la facultad discrecional no puede ser utilizada como herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas allegadas al proceso, en particular: (i) los testimonios de los señores José Mauricio Cáceres Arismendi y Liliana María Domínguez de Los Ríos; (ii) la fotocopia simple del extracto del folio de vida del Mayor Luis Fernando Rodríguez; (iii) el certificado donde consta la última unidad militar donde laboró el actor y de la asignación de nómina recibida; (iv) la certificación de salarios y demás adehalas devengadas; (v) la constancia de tiempo de servicios del actor en las fuerzas armadas; (vi) el oficio No. 201198691MDN-CGFM-CE-JEDIHAYU CEL 01 febrero de 2011; (vii) el oficio No. 2234 de 15 de marzo de 2011; (viii) el oficio No. MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJUDEL de 6 de marzo de 2012; (ix) el acta 0416 del 28 de julio de 2011; (x) el acta 712 de 16 de agosto de 2011; (xi) el acta 549 de 27 de octubre de 2011; (xii) la directiva transitoria MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC de 7 de enero de 2011; (xiii) la solicitud elevada por el actor el 3 de agosto de 2011; (xiv) el radiograma 038 de 8 de agosto de 2011; (xv) el oficio de 8 de marzo de 2012; (xvi) el oficio MDNCGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR de 1 de marzo de 2012; (xvii) la petición de 23 de febrero de 2012; (xviii) la petición de 14 de marzo de 2012; (xix) las peticiones elevadas por el actor a la Jefatura de Derechos Humanos del Ejército Nacional y al Comandante de la Jefatura de Operaciones del Comando General de las FFMM; (xx) fotocopia de la cédula de ciudadanía y de la cédula militar; (xxi) acta de conciliación prejudicial celebrada el 17 de mayo de 2012; (xxii) constancia expedida por el Procurador 95 I Administrativo de 17 de mayo de 2012; (xxiii)
respuesta de la petición y actas No. 712 de 16 de agosto de 2011 y 416 de 28 de julio de 2011; (xxiiii) petición elevada por el actor referente a la copia auténtica de la Resolución No. 6403 de 20 de diciembre de 2011; (xxiv) hoja de vida del actor; (xxv) acta No. 12 del 31 de octubre de 2011. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “(…) 1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia en consecuencia DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del expediente 2012-123, promovido por el señor LUIS FERNANDO RODRIGUEZ
TRUJILLO en contra la NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –
EJERCITO NACIONAL.
2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO que en el termino
(sic) de (48) horas proceda a dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta TODAS las pruebas documentales y testimoniales recaudadas procediendo a: 1. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 6403 del 20 de diciembre de 2011, proferida por el Señor Ministro de Defensa Nacional (…), en lo relativo al retiro del servicio activo del Ejército Nacional de mi poderdante Mayor LUIS FERNANDO RODRIGUEZ TRUJILLO, en forma temporal y con pase a la reserva, ‘POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS’.
2. (sic) Que a título de restablecimiento del derecho y en consecuencia de la anterior petición, se ordene al Ministerio de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional el reintegro a la Institución, Ejército Nacional del señor Mayor LUIS FERNANDO RODRIGUEZ TRUJILLO, al grado y cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior categoría según le corresponde en el tiempo, pero de funciones afines a la que tenía al momento de producirse su retiro. 3. (sic) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar indexados al actor, a quien represente sus derechos todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su grado y cargo con efectividad a la fecha de su retiro, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su desvinculación del servicio activo. 4. (sic) Que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo de servicio y demás, se determine que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados al Ejército Nacional por mi mandante. 5. (sic) Que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, llamar a curso de Estado Mayor y ascender al grado que le corresponda al Mayor del Ejército LUIS FERNANDO RODRIGUEZ TRUJILLO, en el momento de ordenar su reintegro a la Institución, con la misma antigüedad de sus compañeros de curso, dentro del Escalafón de Oficiales. (…)”
1.5. Trámite en primera instancia El Despacho sustanciador del proceso admitió la demanda a través de auto de 15 de enero de 2018,2 en el cual se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada; vincular como terceros al Juzgado Noveno Administrativo de Pasto y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; publicar dicha providencia en la página web del Consejo de Estado; notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y reconocer personería al apoderado del demandante. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Nariño El Tribunal rindió informe mediante correo electrónico remitido el 19 de enero de 2018,3 en el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda debido a que la providencia atacada se profirió con fundamento en la sentencia SU-091 de 2016. 1.6.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional A través de correo electrónico enviado el 22 de enero de 2018,4 la Directora de Asuntos Legales (E) del Ejército Nacional rindió informe en el que pidió negar las pretensiones de la demanda debido a que el actor interpuso la presente acción de tutela para desatar una tercera instancia, pues basta con apreciar que el escrito de tutela es una transcripción de la demanda interpuesta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así mismo, adujo que la providencia atacada acató los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto a la motivación del llamamiento a calificar servicios. 2 Ver folio 32. 3 Ver folios 42 a 44.
4 Ver folios 45 a 54. 1.7. Sentencia impugnada En sentencia de 15 de marzo de 2018,5 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, debido a que lo pretendido por el demandante es convertir este trámite constitucional en una tercera instancia. Lo anterior, dado que en el escrito de amparo se reiteraron los mismos argumentos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso para solicitar la nulidad del acto de retiro del servicio del señor Rodríguez Trujillo. Esta providencia fue notificada a las partes a través de correos electrónicos remitidos el 22 de marzo de 2018.6 1.8. Impugnación En memorial presentado el 3 de abril de 2018,7 el apoderado del actor solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda respecto de la procedencia de la acción y de los defectos censurados.
2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 15 de marzo de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de
Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la solicitud de amparo; y, (iii) en caso de superarse tales requisitos, se realizará el análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sección Quinta del Consejo de Estado, mayoritariamente,8 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal 5 Ver folios 58 a 64. 6 Ver folios 65 a 71 7 Ver folios 72 a 85. 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de
julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si
ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,13 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la providencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.
13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sala verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será
declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. El estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la solicitud de amparo En el fallo impugnado la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción debido a que los reparos formulados en el escrito de tutela coincidían con aquéllos expuestos en el proceso ordinario, por lo que se señaló que a través del amparo constitucional el actor buscó abrir una tercera instancia. Es claro para esta Sala que las consideraciones efectuadas por la Sección Cuarta de esta Corporación no pueden ser compartidas, por los siguientes motivos: Si bien puede existir alguna coincidencia entre los reproches formulados por el actor en el proceso ordinario y aquéllos expuestos en la solicitud de amparo, lo anterior no es un motivo suficiente para declarar la improcedencia de la acción,
dado que en nada atañe a los requisitos de procedencia adjetiva para su formulación, los cuales se iteran consisten en: i) que no se trate de tutela contra 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. tutela; ii) la inmediatez; y, iii) la subsidiariedad. Por el contrario, la Sala ha sostenido que en materia de tutela contra providencias judiciales no pueden ser traídos hechos o censuras nuevas que no fueron formuladas en el proceso que dio origen a las providencias atacadas, lo que necesariamente implica que pueda haber coincidencia entre los reproches que fueron objeto de estudio por el juez natural y aquéllos puestos en conocimiento del juez de tutela. Consecuentemente, la Sala considera que los motivos expuestos por el a quo son insuficientes para declarar la improcedencia de la acción y entrará a estudiar si la solicitud de amparo satisface los requisitos de procedencia adjetiva de la acción, dado que esta labor no fue realizada en la sentencia impugnada. En relación con el estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la acción, la Sala concluye lo siguiente: (i) La solicitud de amparo no se dirige contra providencias proferidas en el marco de una acción de tutela. (ii) En relación con la subsidiariedad, se concluye que este presupuesto se encuentra superado, toda vez que el actor agotó los recursos ordinarios y los reproches formulados en el escrito de tutela no se enmarcan en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de
jurisprudencia. (iii) Frente al presupuesto de la inmediatez se considera que también se encuentra superado dado que la providencia atacada data del 8 de septiembre de 2017 y la solicitud de amparo fue presentada el 4 de diciembre de 2017, por lo que desde su ejecutoria han transcurrido menos de 6 meses. Al estar superados los presupuestos adjetivos de procedencia de la acción, la Sala pasará a estudiar los defectos alegados por la sociedad actora. 2.5. Sobre los defectos alegados La parte actora indicó que el fallo atacado: (i) desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016; y, (ii) incurrió en defecto fáctico por la omisión en la valoración de las pruebas reseñadas en los antecedentes de esta providencia. De acuerdo con las anteriores censuras, la Sala pasará a exponer el alcance de dichos defectos, para luego determinar si éstos se materializaron en el caso concreto. 2.5.1. El defecto por desconocimiento del precedente En el presente caso, el actor señala que el Tribunal Administrativo de Nariño, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el acto por medio del cual fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, desconoció el precedente sentado en la sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro de los miembros de la fuerza pública. Comoquiera que este problema jurídico fue resuelto por la Sala en sentencia de 2 de marzo de 201715 se reiterará lo expuesto en esta providencia, toda vez que se
trata de la misma situación fáctica16. Para la Sala hay que partir del hecho que ante la gran cantidad de tutelas que se han dado por todo el país y por la desorientación reinante sobre el tema acá bajo estudio,17 la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, donde claramente reiteró que el estándar o deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada «por voluntad del gobierno», como lo había indicado ya desde la SU-172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación del año anterior, realizó el siguiente cuadro comparativo,18 entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios, así: «
RETIRO POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO NACIONAL O DEL
RETIRO POR LLAMAMIENTO A
DIRECTOR GENERAL DE LA
CALIFICAR SERVICIOS EN LA
POLICÍA NACIONAL Y RETIRO
FUERZA PÚBLICA
DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS
MILITARES
1. La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y
1. La aplicación de esta causal, Fuerzas Militares), implica el ejercicio implica el ejercicio de una atribución de una atribución legal, la cual busca legal, que conduce al cese de las velar por el mejoramiento del servicio funciones en el servicio activo del frente a situaciones que afecten el uniformado sin que este pierda el desempeño de la función institucional. grado. Esto no significa sanción,
Lo anterior, para garantizar el despido ni exclusión deshonrosa de la cumplimiento de la misión institución. encomendada por la ley y la constitución.
2. Es una facultad de la cual puede 2. Es una facultad del Gobierno hacer uso el Gobierno Nacional para el Nacional para el caso de los Oficiales caso de los Oficiales o el Director o del Director General de la Policía General de la Policía Nacional en Nacional en relación con los relación con los Suboficiales, Suboficiales, miembros del nivel miembros del nivel ejecutivo y agentes, ejecutivo y agentes, una vez se ha en cualquier momento. No es requisito cumplido con el tiempo mínimo de de procedibilidad que el agente servicio para hacerse acreedor de una uniformado haya tenido un tiempo asignación de retiro, requisito que mínimo de servicio con el cual debe estar acompañado de la adquiera el derecho a la asignación de recomendación emitida por la Junta de retiro. Evaluación respectiva. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2016-00375-01, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Es importante resaltar que a pesar de que en el referido antecedente se analizó si la Policía Nacional tenía o no el deber de motivar estos actos, analizando la hoja de vida del retirado y demostrando que se mejoró el servicio, y en este asunto lo que se alegó fue una desviación de poder, lo cierto es que en ambos casos se fundamentó la ilegalidad del acto de retiro en que se debía valorar la hoja de vida del policía, lo cual constituye el mismo debate jurídico. 17 La Corte Constitucional ha proferido cuatro sentencias de unificación que indirecta o
directamente se relacionan con el tema que acá se revisar: SU-556 de 2014; SU-053 de 2015; SU172 de 2015 y la SU-091 de 2016. 18 Ver consideración No. 3.7.2.1. En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales. Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
3. Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su
3. Los uniformados retirados por asignación de retiro (requisito sine esta causal podrán ser destinatarios de qua non), prestación reconocida y la asignación de retiro cuando cumplan cancelada por la Caja de Sueldos de con el tiempo mínimo requerido en las Retiro de la Policía Nacional. (Derecho normas prestacionales previstas para análogo a la pensión de vejez en el cada escalafón19. régimen general establecido en la Ley 100 de 1993)
4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva
4. Este retiro es de carácter activa de esta institución. Es decir, definitivo, debido al propósito para el existe la posibilidad de retornar
cual se ha contemplado. Por ello, los nuevamente a la institución, por medio sujetos pasivos de la misma no pueden de la figura denominada volver a la institución. reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales.
5. Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la 5. Es un instrumento valioso de Fuerza Pública para garantizar el relevo generacional dentro de la línea cumplimiento de la misión y la función jerárquica institucional, en la que se asignada a cada una de ellas, pues es pone término al servicio profesional de acorde con la naturaleza especial de la unos uniformados para permitir el labor que debe desempeñar el ascenso y promoción de otros. funcionario.
6. Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las 6. Es una forma normal de
condiciones particulares de cada caso culminación de la carrera profesional confluyan en la vulneración de los como uniformado de la institución y principios éticos y morales así como la permite la renovación generacional de perdida de la confianza en el personal la estructura y jerarquía. uniformado.
