CE-11001-03-15-000-2017-03466-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR

IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA / ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN - Inexistencia de desviación de poder / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El [actor] en el escrito de tutela indicó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el mejor derecho en que se encontraba frente a los otros funcionarios que continuaron vinculados en provisionalidad en la entidad, comoquiera que de las pruebas aportadas se demuestra que dichos funcionarios no presentaron el concurso o si bien presentaron el concurso no lo aprobaron, lo que demuestra la falsa motivación de los actos administrativos demandados por desviación del poder (…) Las pruebas relacionadas por el accionante en el escrito de tutela no demuestran lo invocado como una “falsa motivación por desviación del poder”, por cuanto el sólo hecho de no hacer referencia a una parte de las pruebas en la sentencia proferida por el Tribunal accionado no conlleva a una vía de hecho por defecto fáctico, en el entendido de que dichas pruebas no demuestran las situaciones particulares presentadas por las demás personas que continuaron en el cargo de Fiscal Especializado. En consecuencia, en la presente acción constitucional no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales incoados, por ello, se negará el amparo solicitado por el [actor] en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque no se configuró la causal

específica de procedibilidad estudiada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03466-00(AC)

Actor: CÉSAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Solicitud administrativa. El señor Tamayo Ceballos afirmó que fue nombrado en provisionalidad como fiscal delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, por medio de la Resolución 0-0391 de 10 de abril de 2001. Indicó que en el año 2007 se inició el concurso de méritos para proveer los cargos en la Fiscalía General de la Nación (convocatoria 003), el cual aprobó y se ubicó en el puesto 460 de la lista de elegibles para el cargo de fiscal delegado ante Jueces del Circuito Especializado. Adujo que la entidad mediante las Resoluciones 0328 del 17 de febrero, 01350 del 21 de junio y 0-1867 del 18 de agosto de 2010, dio por terminada la provisionalidad en el cargo, comoquiera que nombró en período de prueba a quien se encontraba en la lista de elegibles en orden de méritos. Acorde a lo anterior,

afirmó que la provisionalidad en el cargo fue terminada mediante el oficio 004734 del 6 de septiembre de 2010. b) Acción de Tutela Arguyó que interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín el 2 de septiembre de 2010, en consideración que se le había vulnerado el derecho a la igualdad, al retirarlo del servicio en el cargo de provisionalidad aun cuando se encontraba en mejor derecho que las demás personas que continuaron en el mismo. El Tribunal profirió fallo el 13 de septiembre de 2010, en el cual amparó los derechos fundamentales del accionante y ordenó efectuar los respectivos nombramientos en el período de prueba, previa depuración y actualización del registro de elegibles y, en estricto orden de mérito. Refirió que presentó varios escritos de solicitud de apertura de incidente de desacato por incumplimiento a la sentencia de tutela, los cuales luego de que el Tribunal Superior de Medellín le diera apertura y requiriera los informes pertinentes, mediante auto del 6 de diciembre de 2010 ordenó remitir el incidente a la comisión de acusaciones de la cámara de representantes, al considerar que se trataba de un funcionario aforado constitucional, sin que a la fecha tenga conocimiento de la misma. c) Medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. El señor Tamayo Ceballos instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos de retiro del cargo en provisionalidad que ejercía. El 21 de abril de 2016, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Medellín accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales. Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación y el 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda. d) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración de la prueba, porque negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento que no se demostró la desviación del poder, para lo cual se basó sólo en la prueba que obra en el folio 646. Sin embargo, no tuvo en cuenta el siguiente material probatorio: i) el listado de la vinculación en provisionalidad para el 7 de septiembre de 2010, contenida en el folio 713 del cuaderno 2; ii) el listado de los fiscales especializados a cohorte del 21 de febrero de 2010 que no presentaron concurso de méritos, así mismo de quienes concursaron con su respectivo puntaje, contenidos en los folios 597 a 606; iii) el listado de 50 nombres de fiscales especializados (folios 602 y 603); iv) el oficio 4122 del 5 de abril de 2013; v) el oficio 1265 del 3 de abril de 2013; vi) el oficio 4272 del 13 de diciembre de 2010; y vii) las declaraciones de las señoras Hilda Mary Rengifo Marín y María Neyla Rodado. Arguyó que con el anterior material probatorio se demostró la falsa motivación por desviación del poder, la cual se estructuró en el hecho que se encuentra en mejor

derecho que otros funcionarios que continuaron vinculados en provisionalidad en la entidad, comoquiera que no presentaron el concurso o que presentaron el concurso pero no lo aprobaron. PRETENSIONES Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y acceso a los cargos públicos a los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad que deben guiar los funcionarios públicos en el proceso de selección de personal en atención al principio del mérito. En consecuencia, declarar que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales y ordenar la revisión de la misma a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Antioquia (ff. 36 a 40) Solicitó negar la acción de tutela invocada, por cuanto el fallo cuestionado se ajustó al ordenamiento jurídico y no vulneró derecho fundamental alguno. Argumentó que del análisis probatorio efectuado en el fallo de segunda instancia, se corrobora que al encontrarse probado que en la vacante dejada por el accionante se designó a quien obtuvo un mejor puntaje en la lista de elegibles, no hay lugar a aducir la vulneración de ningún derecho fundamental. Fiscalía General de la Nación (ff. 42 a 46) Requirió que se declare improcedente la acción de tutela por cuanto no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, porque el accionante no identifica de manera precisa la causal incoada, los hechos que generaron la vulneración, ni el error que presuntamente incurrió la

providencia controvertida. Igualmente, no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues lo pretendido por el accionante es una tercera instancia, razón por la cual el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia. Así mismo, precisó que conforme al ordenamiento procesal al demandante corresponde demostrar los supuestos sustanciales y formales con los cuales fundamentaba su perjuicio en el proceso ordinario. Es por ello que las pruebas fueron debidamente estudiadas, analizadas y valoradas por la instancia, las cuales no lograron demostrar el daño demandado por el accionante. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20071, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empieza por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:4 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente

equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en cualquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de la causal específica, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto fáctico. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Las pruebas relacionadas por el accionante demuestran que debía accederse a las pretensiones de la demanda? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I)

defecto fáctico y (II) análisis de la inconformidad planteada por el accionante.

Veamos:

I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional,5 el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa,6 u omite su valoración7 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente 5 Ibídem, num.2. 6 Sentencia T-442 de 1994. 7 Sentencia T-239 de 1996. reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen

exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

II. Análisis de la inconformidad planteada por el accionante El señor Tamayo Ceballos en el escrito de tutela indicó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el mejor derecho en que se encontraba frente a los otros funcionarios que continuaron vinculados en provisionalidad en la entidad, comoquiera que de las pruebas aportadas se demuestra que dichos funcionarios no presentaron el concurso o si bien presentaron el concurso no lo aprobaron, lo que demuestra la falsa motivación de los actos administrativos demandados por desviación del poder.

Ahora bien, revisado el expediente ordinario se observa que el fallo de primera instancia8 accedió a las pretensiones de la demanda, con el siguiente argumento: «[…] En consecuencia, los actos administrativos mencionados fueron proferidos por el Fiscal General de la Nación con violación al debido proceso y del derecho a la igualdad, toda vez que si bien el señor Oliverio Castrillón se encontraba en la lista de elegibles para el cargo aludido-igual que el demandante-, su lugar en ella no le confería un justo título que habilitara al Fiscal General para remover de su cargo al aquí demandante, toda vez que como ya se dijo, su lugar era el puesto 427 y el número de plazas ofertadas fueron solo 298 […]»

El demandante y la demandada inconformes con la sentencia, interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal accionado por medio de la sentencia del 15 de junio de 2017,9 en el sentido de revocar la 8 ff. 965 a 984 del cuaderno principal 2 del proceso ordinario radicado 2011-00140. 9 ff. 1167 a 1185 ibidem. sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: «[…] En efecto, como bien lo advierte la accionada, que el número de cargos a proveer con la lista sea 298, que fueron los ofertados para la convocatoria 003 de 2007, no puede interpretarse en el sentido de que la lista se agote con los primeros 298 del registro de elegibles, pues lo cierto es que necesariamente los primeros 298 no tienen que ser los que ocupen tales cargos, dada las distintas situaciones administrativas que se pueden presentar y dar lugar a que una persona sea nombrada, pero no tome posesión del empleo; evento en el cual corresponde a la entidad seguir agotando el registro de elegibles hasta suplir la vacante ofertada, con las personas que siguen en el orden de lista. […] Corolario de lo expuesto, es claro que en el asunto de marras NO se encuentra probado que la Fiscalía General de la Nación, hubiese excedido los alcances de la citada convocatoria, nombrando personal por fuera de las plazas no ofertadas, en tanto lo que deviene de los actos anulados, es que dada la revocatoria de algunos nombramientos realizados, por cuanto quienes fueron designados no aceptaron el

cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, la entidad atendiendo el estricto orden de registro de elegibles, procedió a nombrar a quienes seguían en la lista, llegándose de ese modo hasta la persona que se ubicó en el lugar número 427 del registro de elegibles, quién aceptó y tomó posesión de cargo en periodo de prueba. […] En ese orden de ideas, aun admitiéndose en gracia de discusión que se haya dado lugar para el empleo del accionante a la situación planteada por la demanda, esto es, que se hubiere dispuesto la designación de un número de cargos superior al ofertado en la Convocatoria 003 de 2007, se tiene que atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, solo podía preverse el reintegro del demandante si se establecía, en primer lugar la existencia de la vacante de un cargo igual o equivalente al desempeñado, y encontrarse además en una de las situaciones que lo hacen merecedor de especial protección, para que fuera procedente su reintegro bajo las previsiones de la referida sentencia SU – 446 de 2011, lo que cabe resaltar que no fue probado en el sub-lite. […] De otra parte refiere el demandante, que con la expedición del acto administrativo se generaron varias irregularidades, entre las que resalta que un número plural de personas con nombramiento provisional permanecieron vinculadas, pese a no haber concursado para el cargo de Fiscal Especializado, no haber superado las pruebas, o encontrarse en una posición con menor derecho, siendo que él tenía un mejor derecho que ellas a permanecer en su cargo por haber superado el concurso de méritos

[…] Lo anterior tampoco aparece de recibo para esta Sala, en orden a desvirtuar la legalidad del acto acusado, toda vez que a folio 646 del expediente obra la relación de los funcionarios encargados en la Fiscalía ante la Unidad de Jueces de Circuito Especializado, entre septiembre a diciembre de 2010, dentro de los cuales no figura ninguna de las personas mencionadas por el actor, y menos aún se identifica que los mismos tengan propiedad en algún cargo dentro de la Fiscalía o por el contrario ostentan la calidad de provisionales. […]» Así las cosas, se advierte que el Tribunal accionado no hizo referencia a los siguientes oficios: i) 20137010007281 del 27 de agosto de 2013 (ff. 710 a 715 del cuaderno 2 del proceso ordinario radicado 2011-00140); ii) 20137010003681 del 19 de abril de 2013 (ff. 593 a 603 del cuaderno 1 ibidem), iii) 4122 del 15 de abril de 2013 (ff. 621 a a 642 ibidem), iv) 1265 del 3 de abril de 2013 (ff. 643 y 644 ibidem), v) 4272 del 13 de diciembre de 2010 (ff. 367 ibidem), y vi) 024 del 11 de enero de 2011 (ff. 362 a 364 ibidem); como tampoco a las declaraciones de las señoras Hilda Mary Rengifo Marín y Marías Neyla Rodado; para desvirtuar la afirmación realizada por el demandante en el sentido de que se encuentra en mejor derecho que otros funcionarios (relacionados en las pruebas descritas), quienes continuaron vinculados en provisionalidad en la Fiscalía General de la

Nación, pese a que no presentaron el concurso o que no aprobaron el concurso. Sin embargo, una vez revisadas cada una de las pruebas mencionadas por el accionante, sólo demuestran los funcionarios vinculados en provisionalidad entre los años 2010 y 2011, quienes presentaron el concurso y lo aprobaron o no lo aprobaron, los puestos ocupados por los funcionarios que aprobaron el concurso y que se encontraban vinculados en provisionalidad y, quienes no presentaron el concurso. En consecuencia, con ese material probatorio no se demuestra los otros factores que influyen en el nombramiento de los cargos de carrera, como son los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, las situaciones administrativas como son licencias no remuneradas, vacaciones, licencia de maternidad o paternidad, que conlleve a determinar las situaciones especiales de cada persona para establecer si se encontraba o no en mejor derecho, tal y como lo argumenta en el escrito de tutela. Repárese que en la solicitud de pruebas (ff. 103 a 115 del cuaderno principal 1 del expediente 2011-00140) el demandante pretendía demostrar que las personas relacionadas en la demanda continuaron en el cargo, pese a que no concursaron, o no aprobaron las pruebas del concurso, o no están en la lista de elegibles, continuaron en el cargo; sin que en dicha solicitud se haya requerido información sobre las otras situaciones especiales, atrás referidas.

En conclusión: Las pruebas relacionadas por el accionante en el escrito de tutela no demuestran lo invocado como una “falsa motivación por desviación del poder”,

por cuanto el sólo hecho de no hacer referencia a una parte de las pruebas en la sentencia proferida por el Tribunal accionado no conlleva a una vía de hecho por defecto fáctico, en el entendido de que dichas pruebas no demuestran las situaciones particulares presentadas por las demás personas que continuaron en el cargo de Fiscal Especializado. En consecuencia, en la presente acción constitucional no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales incoados, por ello, se negará el amparo solicitado por el señor César Alberto Tamayo Ceballos en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque no se configuró la causal específica de procedibilidad estudiada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor César Alberto Tamayo Ceballos dentro de la acción instaurada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS