CE-11001-03-15-000-2017-03466-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD De los apartes trascritos es posible concluir que el Tribunal demandado encontró que los actos administrativos demandados no estaban viciados de falsa motivación o de desviación de poder, toda vez que la desvinculación del señor Tamayo Ceballos está sustentada en la obligación constitucional de la Fiscalía General de la Nación de proveer los cargos vacantes con el registro de elegibles que fue conformado como resultado del concurso de méritos. (…) Ahora bien, en cuanto a las pruebas que el actor afirmó no fueron valoradas, la Sala comparte el análisis realizado por el A quo, esto es, que se limitan a demostrar los funcionarios nombrados en provisionalidad entre el 2010 y el 2011 en la Fiscalía. Además en aquellos documentos solamente consta información relacionada con las personas que presentaron el referido concurso de méritos, quiénes lo aprobaron o no y los puestos ocupados. Sin embargo, no ofrecen información adicional respecto a las especiales circunstancias administrativas en las que pudieron encontrarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03466-01(AC)

Actor: CÉSAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la impugnación presentada, por el señor César Alberto Tamayo Ceballos contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor César Alberto Tamayo Ceballos ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio constitucional del mérito. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. Declarar que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró mis derechos fundamentales, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y acceso a los cargos públicos.

3. Ordenar, la revisión de la sentencia proferida por el día (sic) 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia”.1

2. Hechos de la acción de tutela Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, en el que solicitó que se declare la nulidad de la resolución que terminó su vinculación en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Especializados. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene el reintegro y el pago de los

emolumentos dejados de percibir. Indicó en el escrito de demanda que la entidad demandada incurrió en falsa motivación y desviación de poder. Explicó que, si bien la Fiscalía adelantó un concurso de méritos para proveer los cargos vacantes, en los actos administrativos demandados no se señalaron los criterios acogidos por la entidad para escoger los funcionarios provisionales que debían ser desvinculados de la entidad. Así mismo, resaltó que debía tenerse en cuenta que tenía mejor derecho para permanecer en el cargo, porque supero las etapas del concurso de méritos, y, por ende, se encontraba en la lista de elegibles. El 21 de abril de 2016, el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue apelada por los extremos de la litis. El 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió el recurso de apelación en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la entidad demandada empleó la lista de elegibles para efectuar los nombramientos de los cargos que se encontraban provistos en provisionalidad. Advirtió que el hecho de que se hubieran ofertado 298 cargos en la convocatoria, no llevaba a que solamente los primeros 298 aspirantes tuvieran derecho a ser nombrados en el cargo al que concursaron, puesto que se podían presentar distintas circunstancias administrativas que alteraban el orden de la lista, verbigracia que quienes ocupen las primeras posiciones no aceptaran el cargo

para el cual concursaron. Afirmó el actor que se encuentra en una posición privilegiada, en comparación con otras personas que, a pesar de no haber participado o aprobado el concurso de méritos, se encuentran nombradas en provisionalidad en la entidad. Manifestó que el proceso realizado por la Fiscalía General de la Nación para seleccionar a los funcionarios que debían ser desvinculados y la provisión de los cargos ofertados en el concurso de méritos fue arbitrario y subjetivo y no se sujetó al principio del mérito. 1 Folio 25 del expediente de tutela. Anotó que para demostrar ese hecho aportó distintas pruebas, las cuales fueron decretadas y practicadas en la instancia judicial, con el fin de demostrar la desviación de poder en la que incurrió la entidad demandada. Consideró que el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, toda vez que omitió valorar: i) la prueba obrante a folio 713, cuaderno dos, del expediente de la Fiscalía General de la Nación, en la que consta la vinculación en provisionalidad de personas que no superaron el concurso de méritos o se encontraban en un puesto inferior al actor en la lista de elegibles; ii) las pruebas en la que constan los nombres de los fiscales especializados que no presentaron el concurso de méritos, empero continuaron en sus cargos; iii) el testimonio de Hilda Mary Rengifo Marín y Maria Neyla Rodada, funcionarias de la Fiscalía General de la Nación, quienes manifestaron que existían plazas por proveer del cargo Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado y que la lista de elegibles no se había agotado. Finalmente, sostuvo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta la

condición especial de padre cabeza de familia, por lo que, acorde con lo previsto en la sentencia SU-446 de 2011, debía brindársele un tratamiento especial, esto es, no dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en la entidad.

3. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió informe en el que narró las actuaciones proferidas en el proceso judicial.

Dijo que en diversos pronunciamientos judiciales dictados en sede de tutela, le ordenaron a la Fiscalía General de la Nación que utilizara el listado de elegibles para proveer todos los cargos de carrera que existían en la planta de personal, hasta agotarse de forma definitiva. En cumplimiento de esa orden, la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 0-0328 de 17 de febrero de 2010, mediante la cual dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad del actor. Indicó que como consecuencia de las revocatorias realizadas a algunos nombramientos y el rechazo a de algunos de los aspirantes, la Fiscalía profirió la Resolución No. 1350 de 2010, mediante la cual realizó varios nombramientos en periodo de prueba. Entre estos, nombró al señor Carlos Fernando Madrid, quien ocupaba el número 358 del registro de elegibles, en el cargo que ocupaba el actor. No obstante, ante la negativa del señor Madrid, la Fiscalía procedió a nombrar al señor Oliverio Castrillón mediante Resolución No. 0-186 de 18 de agosto de 2010, número 427 del registro de elegibles, quien aceptó la designación y tomó posesión del empleo. En consecuencia, sostuvo que valoró todos los medios de convicción aportados al

expediente, que le permitieron concluir que la Fiscalía respetó el orden descendente de la lista de elegibles, pues nombró en propiedad a quien estaba mejor calificado que el actor. Advirtió que el actor se encontraba en el puesto 460, para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces especializados, y 638 para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal. Manifestó que el señor Tamayo Ceballos no demostró ninguna de las condiciones previstas en la sentencia SU-446 de 2011 para ser reintegrado a la entidad en caso de que existieran vacantes, estas son: i) ser madre o padre cabeza de familia o; ii) encontrarse en situación de discapacidad. Adujo que en el expediente obraba un listado de los funcionarios encargados entre septiembre a diciembre de 2010, dentro de los cuales no se encontraban las personas mencionadas por el actor en los hechos de la demanda, quienes, a su juicio, no participaron en el concurso, se encontraban en una posición con menor derecho y, sin embargo, permanecieron vinculadas en provisionalidad.

4. Intervención de los terceros interesados La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderada, contestó la acción de tutela y solicitó que se rechazara el amparo por improcedente con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que la parte actora no sustentó las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, pues el actor se limitó a afirmar que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales.

Dijo que el señor Tamayo Ceballos interpuso la acción de tutela para crear una instancia judicial adicional, situación que desconoce la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional.

5. Providencia Impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 15 de febrero de 2018, negó el amparo solicitado por la parte actora. Consideró que las pruebas que el actor señaló como desconocidas por la autoridad judicial no daban cuenta de la existencia de otros factores que pudieron incidir en la escogencia de los cargos, pues debían tenerse en cuenta las situaciones administrativas especiales como licencias remuneradas, vacaciones, licencia de maternidad o paternidad, con lo cual era posible determinar si cada persona se encontraba o no en mejor derecho que el actor, tal y como lo argumentó en el escrito de tutela. Señaló que en la solicitud de pruebas, el demandante pretendió demostrar que las personas relacionadas en la demanda continuaron en cargo, a pesar de que no aprobaron el concurso, no aprobaron o no están en la lista de elegibles. Sin embargo, los medios probatorios no demostraban que se hubieran tenido en cuenta las situaciones especiales descritas.

7. Impugnación El actor sostuvo que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de enero de 2010, estableció los criterios que debía tener en cuenta la Fiscalía General de la Nación para realizar la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad, de acuerdo con la situación en la que se encontraran, así: i) en primer lugar, debían ser removidos quienes no se presentaron al concurso de méritos para proveer los cargos; ii) en segundo lugar, aquellos que concursaron pero no superaron la prueba y, por último; iii) quienes concursaron y se encuentran ubicados en la lista de elegibles. Frente a este último grupo, adujo que

el criterio no dependía del puesto ocupado en la lista de elegibles. Consideró que la Fiscalía General de la Nación incurrió en desconocimiento de esos criterios, puesto que no los tuvo en cuenta al momento de proferir la decisión mediante la cual fue desvinculado del cargo que ocupaba en provisionalidad en dicha entidad. Por ende, afirmó que la demandada incurrió en desviación de poder y falsa motivación. Resaltó que, a pesar de haber aportado los medios de convicción necesarios para demostrar ese argumento, la autoridad judicial demandada no valoró las pruebas, por la cual incurrió en defecto fáctico. Sostuvo que no era posible aplicar al sub examine lo previsto en la sentencia SU446 de 2011, porque esa providencia fue proferida después de que se dictaron los actos administrativos que ordenaron la desvinculación del cargo que ocupaba en la Fiscalía (17 de febrero de 2010). Por ello, concluyó que no le correspondía la carga de demostrar las situaciones administrativas especiales (licencias, permisos, vacaciones) en las que pudieron encontrarse los servidores vinculados en provisionalidad, pues esos lineamientos únicamente fueron previstos a partir del momento en que se profirió la referida decisión judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita

expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.Problema jurídico ¿En los términos de la impugnación, incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia en defecto fáctico al supuestamente no valorar las pruebas que demostraban que los actos administrativos proferidos por la Fiscalía General de la Nación, objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, estaban viciados de falsa motivación y desviación de poder? Defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez2. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, 2 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de

la misma emerge clara y objetivamente3. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es neCésario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Lo que se plantea en esta oportunidad es la configuración de un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto. Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia

probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso4. A su turno, debe afirmarse que la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial es quizá de aquellos de más difícil configuración en sede de tutela, en la medida en que el juez constitucional se está enfrentando de manera directa con aquella actividad valorativa del juez natural tendiente a la fijación de los supuestos de hecho en que funda su decisión, proceso intelectivo que está reservado al proceso de crítica con el que debe analizar el funcionario el material probatorio allegado al expediente; por lo que, en consecuencia, una mera divergencia interpretativa o el planteamiento de una mejor visión de los hechos por parte del peticionario en este mecanismo de defensa, no constituye argumento válido para intervenir en dicha esfera que garantiza en el juez natural su independencia y autonomía5. Por su parte, la competencia del juez constitucional para valorar este tipo de situaciones es restringida, debido a la autonomía del funcionario judicial que, como juez natural del asunto, tuvo la oportunidad de apreciar las pruebas que fueron allegadas dentro de un proceso dotado de todas las etapas procesales y garantías para las partes. Esta última situación, el respeto por la apreciación del juez natural,

debe resaltarse, es también una garantía del debido proceso, al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, pues, se constituye en la herramienta efectiva en virtud de la cual cada conflicto es definido por el funcionario especializado en el 3 Ibídem. 4 Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011. 5 Corte Constitucional SU-424 de 2012 mismo tipo de situaciones, lo que garantiza en mayor medida la corrección del pronunciamiento. Si dentro de los restringidos límites del defecto fáctico el juez de tutela encuentra que la determinación de los hechos efectuada por el juez natural parte de criterios irrazonables o se configura sobre la omisión en la valoración de pruebas necesarias, o bien, se construye omitiendo el decreto de pruebas imprescindibles para acercar la verdad procesal a la verdad real, y si ello tiene una evidente incidencia en el sentido de la decisión, es posible efectuar una revisión constitucional de la providencia, pues el principio constitucional impide dar un valor absoluto a la cosa juzgada de decisiones que escapan al principio de razonabilidad, consustancial al concepto de debido proceso, y que en materia probatoria incluye la motivación de la valoración de la prueba y el respeto por los principios de la sana crítica6. En similar sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos, pues, frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se

presumen de buena fe7. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural. Caso concreto El actor reiteró lo alegado en el escrito de demanda del proceso ordinario, pues, a su juicio, la autoridad judicial demandada debió tener en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no aplicó los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 14 de enero de 2010, esto es, que las personas vinculadas en provisionalidad que hacían parte del registro de elegibles, tenían mejor derecho que las personas nombradas en provisionalidad que no participaron en el concurso de méritos o que concursaron y no lo aprobaron. Por otro lado, afirmó que el Tribunal demandado incurrió en defecto fáctico porque no valoró: i) el oficio No. 20137010007281 del 27 de agosto de 2013, proferido por el Secretario Técnico de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación; ii) el oficio No. 20137010003681 de 19 de abril de 2013, expedido por la Coordinadora del Grupo de Carrera de la Fiscalía General de la Nación; iii) el oficio No. 4122 del 15 de abril de 2013, proferido por el Director Seccional de Fiscalías de Medellín; iv) el oficio No. 1265 del 3 de abril de 2013, expedido por la Fiscal Coordinadora Regional de UNDH y DIH; v) el oficio No. 4272 del 13 de diciembre de 2010 y; vi) el oficio No. 024 del 11 de

enero de 2011, dictado por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía Seccional de Medellín. Manifestó que dichas pruebas demostraban que la Fiscalía General de la Nación incurrió en falsa motivación y desviación de poder. 6 En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2013; M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00735-01; Demandante: Manuel de Jesús Caicedo Caicedo; Demandado: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 7 Corte Constitucional, sentencia T-008 de 1998 En primer lugar, considera la Sala oportuno aclarar que en la sentencia de 14 de enero de 2010, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado número 45796, magistrado ponente Javier Zapata Ortiz, contrario a lo afirmado por el actor, no se establecieron lineamientos generales para que la Fiscalía General de la Nación procediera a desvincular a los funcionarios nombrados en provisionalidad. Es más, dicha decisión previó que mientras un cargo este ocupado en provisionalidad o en encargo, la Fiscalía tiene el deber constitucional de designar en el mismo, en periodo de prueba, a algún integrante del registro de elegibles, respetando el orden establecido. Ahora bien, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 15 de junio de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) cabe señalar que si bien en las consideraciones de la providencia en

cita la Corte Constitucional (SU-446 de 2011) no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 0005 y 0006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación advierte la Sala, que en el numeral tercero de la parte resolutiva, de la referida providencia, la Corte le ordena a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad, con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaba y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber, i) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) padecer algún grado de discapacidad. (…) (…) como se dejó sentado al momento de establecer el marco jurídico aplicable al caso concreto, la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación trajo consigo algunos inconvenientes en lo que se refiere a la utilización del registro definitivo de elegibles para proveer los cargos que para ese momento se encontraban vacantes o designados en provisionalidad. En efecto, se consideró que dicho registro debía servir para proveer únicamente los cargos ofertados en las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007y 0062007 sin embargo, con posterioridad, diversos pronunciamientos judiciales, en sede de tutela, avalaron la tesis de que el listado de

elegibles debía utilizarse para proveer todos los cargos de carrera que existieran en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta agotarse de forma definitiva. Lo anterior, como resulta lógico, hizo que la Fiscalía General de la Nación diera por terminado los nombramientos en provisionalidad con que contaba en ese momento, en su planta global de personal, esto con el único fin de dar estricto cumplimiento a las decisiones judiciales (…) (…) en cumplimiento de lo anterior, la Fiscalía general de la Nación profirió la Resolución No. 0-328 del 17 de febrero de 2010, a través de la cual dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín que desempeñaba el demandante, por no figurar en un puesto del Registro de Elegibles que le permitiese acceder al cargo que ocupaba (…) nombrándose en dicha oportunidad en período de prueba y en orden de méritos, al señor Néstor Carmona Marín, quien desempeñaba el número 274 en el registro efectivo de elegibles (…), quien según se desprende de la respuesta al exhorto No. 608 citado en procedencia, no acepto el cargo. Como consecuencia de las revocatorias realizadas a algunos de los nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, se tiene que la Fiscalía General de la Nación, profirió la Resolución No. 1350 del 21 de junio de 2010 (fs. 173 a 178), a través de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y

se efectúan otros nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007, nombrándose en periodo de prueba para suplir la vacante en comento, al señor Carlos Fernando Madrid, quien ocupaba el número 358 del registro definitivo de elegibles (ver fl. 178), no obstante lo cual, como el citado señor tampoco aceptó la designación del cargo, la entidad se vio conminada por las mismas razones, a proferir la Resolución No. 0-186 del 18 de agosto de 2016 (fs. 180 a 185), en virtud de la cual, se nombró en período de prueba al señor Oliverio Castrillón, número 427 del registro definitivo de elegibles, quien efectivamente aceptó el nombramiento (…) A juicio del A-quo, las Resoluciones No. 1350 del 21 de junio de 2010 y No. 01867 del 18 de agosto de 2010, se encuentran viciadas de nulidad, porque a través de las mismas, la entidad accionada nombró a quienes ocupaban los puestos 358 y 427 del (sic) en el registro definitivo de elegibles, quienes evidentemente ostentaban un puesto por fuera del número de cargos ofertados en la Convocatoria 003-2007 para Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, dado que el número de plazas ofertadas fueron solo 298. No obstante lo anterior, según lo estima esta Colegiatura, es evidente que la conclusión advertida por el A quo, parte de una premisa que no está probada en el proceso, en tanto si bien es cierto que con ocasión de la Convocatoria 003 del 2007 se ofertaron 298 plazas para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, el hecho de que la vacante que

ocupaba el actor en provisionalidad hubiese sido ocupada por quien ostentaba el número 427 en el registro de elegibles – posición en todo caso mejor calificada que la del demandante-, no significa per se que la entidad accionada estuviese nombrando personas que se hallaban por fuera del número de cargos ofertados, pues ello equivaldría a afirmar que solo quienes ocupen los primeros 298 puestos en el registro definitivo de elegibles tenían (sic) a derecho a ser nombrados en las plazas ofertadas, desconociéndose que quienes ocupan dichas posiciones pueden rechazar el nombramiento, como en efecto sucedió en el caso concreto. (…) En efecto, como bien lo advierte la accionada, que el número de cargos a proveer con la lista sea 298, que fueron los ofertados para la convocatoria 003 de 2007, no puede interpretarse en el sentido de que la lista se agote con los primeros 298 del registro de elegibles, pues lo cierto es que neCésariamente los primeros 298 no tienen que ser los ocupen tales cargos, dadas las distintas situaciones administrativas que se pueden presentar y dar lugar a que una persona sea nombrada, pero no tome posesión del empleo; evento en el cual corresponde a la entidad seguir agotando el registro de elegibles hasta suplir la vacante ofertada, con las personas que siguen en el orden de lista. (…) aun admitiéndose en gracia de discusión que se haya dado lugar para el empleo del accionante a la situación planteada por la demanda, esto es, que se hubiera dispuesto la designación de un número de cargos superior al ofertado en la Convocatoria 003 de 2007,se tiene que

atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 2011, se lo podía preverse el reintegro del demandante si se establecía, en primer lugar la existencia de la vacante en un cargo igual o equivalente al desempeñado, y encontrarse además en una de las situaciones que lo hacen merecedor de especial protección, para que fuera procedente su reintegro bajo las previsiones de la referida sentencia SU-446 de 2011, lo que cabe resaltar que no fue probado en el sub-lite. (…) De otra parte refiere el demandante, que con la expedición del acto administrativo se generaron varias irregularidades, entre las que resalta que un número plural de personas con nombramiento provisional permanecieron vinculadas, pese a no haber concursado para el cargo de Fiscal Especializado, no haber superado las pruebas, o encontrarse en una posición con menor derecho, siendo que él tenía un mejor derecho que aquellas a permanecer en su cargo por haber superado el concurso de méritos (…) Lo anterior tampoco aparece de recibo para esta Sala, en orden a desvirtuar la legalidad del acto acusado, toda vez a folio 646 del expediente obra la relación de los funcionarios encargados en