CE-11001-03-15-000-2017-03467-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / CONFORMIDAD DEL PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO DEL EFECTO PLUSVALÍA / ZONA DE PRESERVACIÓN DEL SISTEMA OROGRÁFICOCerros de Suba / IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LICENCIA DE URBANIZACIÓN EN LOS CERROS DE SUBA No se advierte que la autoridad judicial demandada haya desconocido lo dispuesto por el literal a) del artículo 5 del Decreto Distrital 020 del 19 de enero de 2011, mediante el cual se regula el procedimiento para el cálculo del efecto plusvalía, pues si bien no hizo mención directa a tal norma, es claro que todo su análisis se centra en determinar qué normas son las procedentes en el caso para efectos de realizar la comparación de éstas con el fin de determinar el efecto plusvalía (…) Ahora bien, en lo relacionado con la inaplicación del Decreto 484 de 1988, tampoco se evidencia un yerro por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, pues explicó de manera suficiente y razonable los motivos por los cuales no era posible aplicar los parámetros de edificación previstos en el Decreto Distrital 484 de 1988. De esta manera, la referida autoridad judicial resaltó que la zona de los Cerros de Suba ubicada por encima de la cota 2700 EAAB [2670 IGAC], objeto de controversia, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, correspondía a la zona de preservación del sistema orográfico situada dentro de las áreas

suburbanas del Distrito Especial de Bogotá, cuyo desarrollo, por regla general, estaba definido en usos agrícolas, mientras no fuesen incorporadas como áreas urbanas y, que para incorporarse a tal categoría, se requería de un proceso de incorporación con sujeción a una reglamentación específica, así como la adopción previa de un plan de ordenamiento físico, tal y como lo dispone el acuerdo mencionado (…) La interpretación normativa que realizó el fallador accionado resulta razonable para esta Corporación, pues al no haberse efectuado la incorporación, no le era posible al propietario obtener licencias de urbanización en los mencionados terrenos, al igual que tampoco resultaría procedente la aplicación de los parámetros de edificación previstos en el Decreto Distrital 484 de 1988, lo que conlleva a concluir que al no haberse llevado a cabo el referido proceso respecto de los terrenos por encima de la cota 2700, la nueva normativa contenida en el Decreto Distrital 333 de 2009, que habilitó el uso de los mencionados terrenos como urbanos, daba lugar a plusvalía, toda vez que con anterioridad las normas urbanísticas definían su uso como agrícola.

FUENTE FORMAL: DECRETO 484 DE 1988 / DECRETO 020 DE 2011ARTÍCULO 5

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PREDIOS CON CAMBIO EN EL RÉGIMEN Y ZONIFICACIÓN DE USOS DEL SUELO POR AUMENTO DE EDIFICABILIDAD - Son objeto de plusvalía [L]a Sala encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa

requerida, pues precisó cuáles fueron las pruebas que en su sentir fueron objeto de indebida valoración por el juez (…) al igual que explicó, que con las mencionadas pruebas se demostró la inexistencia de hechos generadores de plusvalía, y que evidencian la aplicación de la densidad máxima del Decreto 484 de 1988 (…) Lo primero que esta Sala observa es que, respecto del Oficio 3-200806836 de 2008, contrario a lo señalado por la parte actora, no admitió la inexistencia de hechos generadores, sino que determinó, tal y como lo puso de presente el fallador accionado, que “(…)los predios incluidos en el Plan Parcial Altamira son objeto de participación en plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo así como por el incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad”, motivo por el cual no se puede endilgar yerro alguno respecto de la valoración que se efectuó frente a esta prueba. Ahora bien, frente al Oficio No. 2-2007-34674 de 2007, se observa que la Sección Cuarta de esta Corporación, al analizar su contenido, determinó que no podía ser tenido en cuenta para resolver la litis, porque en la comparación de normas hecha en esa oportunidad, se aplicó el Decreto Distrital 484 de 1988, tanto para las zonas por encima como por debajo de la cota 2670, lo cual no era procedente, conclusión que resulta a todas luces razonable, en atención a lo analizado en el literal a) de este acápite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03467-00(AC)

Actor: ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el apoderado judicial de la empresa Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 15 de diciembre de 20171, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la confianza legítima, a la igualdad material ante la ley, y a los principios de inescindibilidad de la ley y la seguridad jurídica”.

Los anteriores derechos los considera vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión proferida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente las Resoluciones 1208 de 9 de septiembre de 2011 y 0491 de 2 de abril de 2012, proferidas por la Secretaría Distrital de Planeación y en consecuencia declaró que

1 Folios 1 a 23 Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no está obligada al pago del cálculo del efecto plusvalía señalado en dichos actos, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-23-37-000-2012-000096-01. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Por medio de Resolución No. 1208 de 9 de septiembre de 2011, la Secretaría Distrital de Planeación determinó que el efecto plusvalía por metro cuadrado para cada uno de los predios incluidos en las Unidades de Gestión UG-1, UG-2 y UG-3 del Plan Parcial Altamira de la localidad de Suba, era de $81.850,72 sobre el área bruta. Lo anterior, por cuanto para la Administración, en el Plan Parcial Altamira se presentaron hechos generadores de plusvalía por cambio en la clasificación del suelo y por aumento de edificabilidad.  La anterior decisión se modificó con la Resolución No. 0491 de 2 de abril de 2012, que decidió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Acción Sociedad Fiduciaria S. A, en el sentido de disminuir el efecto plusvalía a $45.710,94 por metro cuadrado, teniendo en cuenta unos ajustes hechos al estudio técnico comparativo de normas para el caso

concreto.  La mencionada empresa interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los mencionados actos administrativos, en donde solicitó: “PRIMERA. Se declare la Nulidad (sic) total de la Resolución 1208 del 09 de septiembre de 2011, por medio de la cual la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, liquida e impone el efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira, ubicado en la localidad de Suba y se determina el monto de la participación en plusvalía, acto firmado por la Secretaria Distrital de Planeación, a cargo de la Doctora Cristina Arango de Olaya. SEGUNDA. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 0491 del 02 de abril de 2012, de la Secretaría Distrital de Planeación, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1208 de 9 de septiembre de 2011, expedida por la Secretaria Distrital de Bogotá D.C., (sic) por medio de la cual la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, liquida e impone el efecto plusvalía para el Plan Parcial Altamira, ubicado en la localidad de Suba y se determina el monto de la participación en plusvalía para los terrenos ubicados por encima de la cota 2700 (Hoy 2670) (…). La declaratoria de nulidad parcial comprende la modificación establecida en el artículo primero de la Resolución 0491 de 2012 con el fin que se determine que no hay lugar al hecho generador por mayor edificabilidad para los terrenos localizados por encima de la cota 2700, hoy 2670, y que por lo tanto no hay lugar al pago del efecto plusvalía

para el Plan Parcial Altamira. (…) CUARTA. A título de Restablecimiento del Derecho, solicito que la jurisdicción declare que en el presente caso no existe hecho generador –hecho gravadodel efecto plusvalía, para el Plan Parcial Altamira”. Fundamentó su demanda en que se vulneró el derecho a la igualdad, porque para los predios denominados San Hilario – San Cristóbal, El Cerrito y El Santuario, que comparten similares características físicas, jurídicas y de localización con el de Altamira, se determinó que no se configuró el efecto plusvalía. Adicionalmente, aseguró que el tributo está mal determinado, porque en el estudio técnico económico no se tuvo en cuenta que para la aplicación de densidades y demás normas urbanísticas en el área comprendida por el Plan Parcial Altamira, tanto por encima como por debajo de la cota 2700 EAAB (2670 IGAC), es el Decreto Distrital 484 de 1988.  El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en providencia de 27 de noviembre de 2013, resolvió: “PRIMERO. ANÚLANSE parcialmente las Resoluciones Nos. 1208 de 9 de septiembre de 2011 y 0491 de 2 de abril de 2012, proferidas por la Secretaría Distrital de Planeación, en relación con la determinación del efecto plusvalía por metro cuadrado para los predios identificados con matrícula inmobiliaria Nos. 50N-20105378, denominado Altamira, ubicado en la carrera 80 No. 150-31; 50N-346754, denominado Arias, ubicado en la

calle 152 No. 83-97 y 50N-611818, denominado la Suiza, ubicado en la carrera 80 No. 150-31 IN 1, los cuales hacen parte del Plan Parcial Altamira, Unidad de Gestión 1 – UG 1. SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., no está obligada al pago del cálculo del efecto plusvalía señalado en las Resoluciones Nos. 1208 de 9 de septiembre de 2011 y 0491 de 2 de abril de 2012, proferidas por la Secretaría Distrital de Planeación, respecto a los predios identificados con matrícula inmobiliaria 50N-20105378, denominado Altamira, ubicado en la carrera 80 No. 150-31; 50N-346754, denominado Arias, ubicado en la calle 152 No. 83-97 y 50N-611818, denominado la Suiza, ubicado en la carrera 80 No. 150-31 IN 1, los cuales hacen parte del Plan Parcial Altamira, Unidad de Gestión 1 – UG 1”.  Inconforme con la decisión, la Secretaría Distrital de Planeación interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de agosto de 2017, en donde revocó la providencia de primera instancia.  El ad quem, como sustento de su decisión, indicó: “En la comparación de normas con el fin de determinar el efecto plusvalía, respecto del área ubicada por encima de la cota 2700, la Sala

encuentra que no es procedente partir de los parámetros establecidos en el Decreto Distrital 484 de 1988, porque, si bien es cierto, el Decreto Distrital 320 de 1992 previó que las densidades y demás normas urbanísticas serían las contempladas en dicho decreto y sus modificatorios [numeral 4.3.1.2], no lo es menos, que la aplicación de los parámetros previstos en el Decreto Distrital 484 de 1988 dependía de que se surtiera el proceso de incorporación de nuevas áreas urbanas, respecto de la zona ubicada por encima de la cota 2700, que como se analizó con anterioridad, no se llevó a cabo. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte actora, e incluso, a lo concluido en el ‘AVALÚO COMERCIAL URBANO’ aportado con la adición de la demanda, el Decreto Distrital 484 de 1988 no resultaba aplicable para el terreno ubicado por encima de la cota 2700, como sí ocurrió con las áreas ubicadas entre las cotas 2650 y 2700, porque conforme con el literal k) del artículo 173 del Acuerdo 6 de 1990, fueron calificadas como áreas urbanas del Distrito Especial de Bogotá”. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la confianza legítima, a la igualdad material ante la ley, y a los principios de inescindibilidad de la ley y la seguridad jurídica”. Indicó que la providencia atacada violó el marco normativo aplicable al caso y el

principio de igualdad constitucional al imprimir un trato diferenciado respecto al que la misma Administración Distrital le dispensó a los planes parciales El Santuario y San Hilario – San Cristóbal, en los cuales no se generó plusvalía. Manifestó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el literal a) del artículo 5 del Decreto Distrital 020 del 19 de enero de 2011, mediante el cual se regula el procedimiento para el cálculo del efecto plusvalía, el cual, “(…) no exige condición alguna para la aplicación de los máximos potenciales permitidos, no obstante lo cual al Plan Parcial Altamira la Administración le demandaba en el ejercicio comparativo para determinar la plusvalía que previamente debió haber realizado el proceso de incorporación de suelo suburbano a suelo urbano, exigencia que por demás no le fue exigida los Planes Parciales El Santuario y San Hilario – San Cristóbal”. Adicionalmente, que no efectuó un ejercicio comparativo de las normas vigentes antes y después de la acción urbanística, pues no tuvo en cuenta lo normado en el Decreto 484 de 1988 que contiene el mínimo y máximo potencial, como norma anterior y el Decreto 619 de 2000, norma actual que contiene el mínimo y máximo potencial. Enfatizó que se presentó “(…) una omisión de la aplicación de las densidades y demás índices señalados en el Decreto 484 de 1988 a la zona ubicada por encima de la cota 2700”. Respecto de la vulneración a su derecho a la igualdad, aseguró que los tres planes parciales en cuestión se encuentran sujetos a las mismas disposiciones del Acuerdo 06 de 1990, Decretos 320 de 1992 y 484 de 1988, como escenario

anterior y al POT y los decretos adoptivos de los planes parciales, como escenario posterior, para la determinación y cálculo de la plusvalía. Resaltó que, frente al Plan Parcial El Santuario, en el estudio técnico sobre la configuración de hechos generadores de plusvalía, realizado por la Secretaría Distrital de Planeación, se determinó lo siguiente: “(…) para acceder a la máxima edificabilidad establecida se debían cumplir una serie de trámites y requerimientos sobre los cuales no se encuentran antecedentes. El ámbito de plan parcial objeto de estudio sobre la configuración de hechos generadores de plusvalía, no contó con la licencia previa de localización y uso expedida por la CAR. Sin embargo para el plan parcial existe oficios de la EAAB 1-2009-53201 del 04/12/2009, 1-200922967 del 28/05/2009, en los cuales se certifica la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado. Así las cosas, las condiciones normativas válidas para el ejercicio sobre el potencial de edificabilidad bajo el marco del Acuerdo 6 de 1990, se tomará el potencial máximo que le permitía la norma en su momento, el cual corresponde a la densidad establecida para el periodo cronológico de largo plazo, como se muestra a continuación:

POTENCIAL DE TOTAL AC FT-1 FT-2 ZCF-2 D-REEDIFICABILIDAD 06/1990 R2

ÁREA 71.936,77 4.415,67 50.744,73 9.057,06 7.619,30

CONSTRUIDA

(…)”. Puso de presente que en el Plan Parcial El Santuario sí se tuvo en cuenta el potencial construible para las zonas localizadas por encima de la cota 2700 bajo las normas del Decreto 484 de 1998, “(…) esto es en la zonificación ZCF-2, lo que permitió concluir la inexistencia de plusvalía para este plan, sin exigir la incorporación a suelo urbano”. Frente al cuadro que efectuó la autoridad judicial accionada, tendiente a demostrar las diferencias entre los planes parciales, en cuanto a sus índices de ocupación, construcción, altura y densidad, precisó que para efectos del juicio de igualdad “(…) el elemento común a estos planes parciales es la norma que les es aplicable a ellos”. Manifestó que si se tienen en cuenta las mismas normas que le fueron aplicadas a los otros dos planes parciales referenciados, el resultado es que no existe hecho generador de plusvalía en el Plan Parcial Altamira, “(…) por cuanto es mayor el área construida en el escenario del Acuerdo 6 de 1990 frente al escenario del POT”. Finalmente, señaló que con los Oficios Nos. 2-2007-34674 de 2007 y 3-200806836 de 2008, que reposan en el expediente del proceso ordinario, la Secretaría Distrital de Planeación admite la inexistencia de hechos generadores y además reconoce que en el estudio técnico sobre la configuración de hechos generadores de plusvalía, se aplicó la densidad máxima del Decreto 484 de 1988. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “2.1. AMPARAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO,

CONFIANZA LEGÍTIMA, IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY,

PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD

JURÍDICA DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. 2.2. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, el amparo de los derechos fundamentales enunciados para que revoque y en consecuencia deje sin efectos la sentencia de fecha 30 de agosto de 2017, la cual revocó la decisión de primera instancia expedida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, radicado número 25000233700020120096-01. 2.3 Las demás que este Honorable Despacho considere pertinentes para proteger los derechos aquí tutelados”2. 1.5. Trámite Con providencia de 18 de enero de 20183, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y vinculó a los Magistrados de la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca [juez de primera instancia en el proceso ordinario] y al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de 2 Folios y 2. 3 Folios 26 y 27. Planeación, Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y la Secretaría Distrital de Hacienda [parte demandada en el proceso ordinario], como terceros con interés en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades:

1.6.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado Con respuesta del 23 de enero de 2018, el Magistrado Ponente de la decisión cuestionada contestó la demanda de tutela. Indicó que con la providencia atacada no se desconocieron los derechos fundamentales invocados, porque en lo extenso del numeral 3 de la sentencia acusada se analizó lo relacionado con la presunta vulneración del derecho a la igualdad. Recalcó que para las zonas ubicadas por encima de la cota 2700 EAAB (2670 IGAC), consideradas suburbanas con el Acuerdo 6 de 1990, no es posible aplicar los parámetros de edificación previsto en el Decreto Distrital 484 de 1998, para efectos de hacer la comparación de normas con el fin de establecer el efecto plusvalía. Finalmente, aseguró que frente a las pruebas documentales a las que se refiere el libelo de tutela, éstas “(…) fueron debidamente apreciadas y valoradas, tal como se observa en el numeral 5.6.2.4 de la sentencia”4. 1.6.2. Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital Con escrito radicado el 23 de enero de 2018, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la unidad puso de presente que la única demandada dentro del proceso 2012000096 fue la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, motivo por el cual solicitó su desvinculación. 1.6.3. Secretaría Distrital de Hacienda Por medio de documento radicado el 24 de enero de 2018, indicó que no tiene la competencia para pronunciarse frente a los cargos formulados, pues la tutela se

dirige contra una providencia judicial, proceso en el cual solo participó la Secretaría Distrital de Planeación. 1.6.4. Secretaría Distrital de Planeación El Director de Defensa Judicial de la entidad, mediante escrito de 24 de enero de 2018, contestó la demanda de tutela. 4 Folio 43. Manifestó que en el presente caso existe cosa juzgada, pues los argumentos planteados por la parte actora ya fueron estudiados y analizados por el órgano jurisdiccional pertinente. Puso de presente que la accionante no acreditó las causales que ha determinado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencia judicial. Frente al derecho a la igualdad, precisó que “(…) el tutelante omite probar que el Consejo de Estado haya fallado en otros procesos de diferente manera situaciones similares, (…) el demandante equivocadamente argumenta el derecho a la igualdad respecto de la discusión litigiosa planteada al interior del proceso”5.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por la empresa Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por presuntamente haber incurrido la providencia atacada en defecto sustantivo y

fáctico. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. Cuestión previa La Secretaría Distrital de Hacienda y la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital solicitaron se les desvinculara del trámite porque carecen de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. La Sala accederá a dicha solicitud teniendo en cuenta que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-23-37-000-2012-000096-01, solo fungió como demandada la Secretaría Distrital de Planeación. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 5 Folio 76. Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las

distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la

decisión de unificación. 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En la presente solicitud de amparo se advierte que no se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-23-37-000-2012-000096-01. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acc