CE-11001-03-15-000-2017-03468-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / OMISIÓN EN LA IDENTIFICACIÓN DEL DEFECTO Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 5 de octubre de 2017, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio contra el fallo de 25 de enero de 2016, que dictó el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela (…), al no identificarse el o los defectos en que presuntamente se incurrió. De manera que en el caso procede el rechazo de la acción de tutela interpuesta por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03468-00(AC)

Actor: HERNÁN ANTONIO PANESSO MERCADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A El señor Hernán Antonio Panesso Mercado promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad jurídica,

los cuales estima se vulneran con la sentencia de 5 de octubre de 2017, que profirió la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia del magistrado José María Armenta Fuentes. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos relacionados, solicito a su Honorable Despacho disponer y ordenar a favor mío lo siguiente: PRIMERO: Decretar la protección de mis Derechos constitucionales a la igualdad jurídica y al debido proceso revocando la sentencia objeto de tutela.

SEGUNDO: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de primera instancia a favor del actor.

TERCERO: Ordenar a la entidad reconocer y efectuar el pago de lo ordenado en la sentencia expedida por el juez de primera instancia. 1.1. Hechos de la solicitud Precisa que laboró en la Superintendencia de Industria y Comercio entre el 31 de mayo de 2011 y el 14 de diciembre de 2012. Por escrito con radicación 13184612-00000-0000 de 18 de junio de 2013, le solicitó a esa entidad el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales, en atención a que no se tuvo en cuenta como factor salarial para efectos de liquidación, lo devengado por concepto de reserva especial de ahorro, viáticos, primas de alimentación, de dependientes y otras, que establece el Acuerdo 40 de 1991.

En razón de que a través del Oficio 13-184612-2-0 de 8 de agosto de 2010, «la entidad asumió una posición displicente frente a su petición», interpuso recurso de reposición al que se le asignó el radicado 13-184612-00003-0000, sin que a la

fecha haya sido resuelto. Explica que acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento para atacar el acto producto del silencio de la administración, proceso que le correspondió al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a sus pretensiones. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocándola por motivos contrarios al debido proceso constitucional y a la igualdad. 1.2. Fundamentos jurídicos del accionante Alega la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad jurídica previstos en los artículos 1.º, 29 y 43 de la Constitución Política. 1.3. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 31 de enero de 2018, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Superintendencia de Industria y Comercio que actuó como demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35022-2014-00383-01 como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.4. Intervenciones Las entidades guardaron silencio.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 5 de octubre de 2017, mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio contra el fallo de 25 de enero de 2016, que dictó el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-022-2014-00383-01. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991, reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en el fallo C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos

los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de fallos de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente

demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en fallo de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Análisis de la Sala El accionante a través de este medio constitucional rebate la providencia de 5 de octubre de 2017, de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez,

expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revoca la sentencia de 25 de enero de 2016, que accedió a las pretensiones que formuló en el proceso que promovió contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en su lugar, se niegan las súplicas de la demanda. Refiere que la decisión enjuiciada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad jurídica. En este contexto, la Sala encuentra que el asunto no supera el examen de procedencia de la acción de tutela para contradecir la providencia antedicha, pues el accionante no presenta los hechos que, a su juicio, generan vulneración de derechos fundamentales, no identificó, de acuerdo con las causales especiales de procedibilidad del amparo de tutela —señalados por la Corte Constitucional— el defecto y/o defectos en que incurre el fallador. La parte actora no precisa la causal o causales de procedibilidad a estudiar por el juez de tutela; simplemente, se limita a reproducir las consideraciones que se hacen en la sentencia de primer grado; esto es la de 25 de enero de 2016 y expresa que «sin argumento jurídico el Tribunal fue a desobedecer preceptos jurisprudenciales por no existir fundamento legal», sin señalar concretamente de cuales se trata. Luego, transcribe las motivaciones del Tribunal demandado que lo llevan a revocar la decisión del a quo y a renglón seguido manifiesta que «estima pertinente que se estudie el caso mediante la presente acción constitucional por

haberse agotado todas las actuaciones dentro de las acciones que garantice para tal fin». De ello se advierte una discrepancia con el fallo que adoptó el operador jurídico, pero no se exponen las razones que configuren como lo aduce el accionante una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso; más bien lo que intenta es debatir por esta vía la providencia como si se tratara de un instancia adicional. La acción de tutela no es una tercera instancia para poner de manifiesto cuestiones que se decidieron por el juez natural, dentro de las oportunidades procesales otorgadas para ello. Quien acude en procura de lograr la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con la adopción de una providencia judicial, debe justificar plenamente la vulneración, de acuerdo con las reglas señaladas por la Corte Constitucional al respecto, no siendo oficio del juez de tutela adecuar lo que se narra en la demanda a alguna de las causales de procedibilidad del amparo de tutela. Según se deja visto, la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencias judiciales fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y solo a manera de excepción se ha aceptado su procedencia bajo las reglas estrictamente señaladas por el Alto Tribunal Constitucional, de manera que la Sala no puede pasar por alto la falta de cuidado del accionante y efectuar un estudio del caso, cuando no se presentaron los elementos requeridos por el juez de tutela para estudiar la vulneración alegada.

3. Conclusión La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para cuestionar la providencia de 5 de octubre de 2017, que

dictó la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no identificarse el o los defectos en que presuntamente se incurrió. De manera que en el caso procede el rechazo de la acción de tutela interpuesta por encontrarla improcedente. Falla Se rechaza la acción de tutela interpuesta por el señor Hernán Antonio Panesso Mercado contra la providencia de 5 de octubre de 2017, que dictó la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conforme a la parte considerativa que antecede. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ