CE-11001-03-15-000-2017-03471-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la seguridad jurídica y la confianza legítima / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por debida aplicación del precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015, y consecuentemente las reglas para el IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de pensión / PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Contenido en sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, es aplicable para todos los casos independiente de la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [J.C.R.] el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados

oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100, sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. En ese orden de ideas (…) la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE DE 1985 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2012 - ARTÍCULO 102 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1092 de 14 de diciembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte

constitucional, sentencia de 07 de mayo de 2013, exp. C-258, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia de 11 de agosto de 2016, exp. SU-427 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre la regla general aplicable a las personas que se encontraban en régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100, consiste en preservar la edad, tiempo de servicios y la tasa de remplazo o monto del régimen vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 2018, exp. T-018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03471-01(AC)

Actor: JAIRO CARDONA RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jairo Cardona Restrepo, contra la sentencia del 12 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor Jairo Cardona Restrepo dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 15 de diciembre de 2017, el señor Jairo Cardona Restrepo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “Primero. Tutelar mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD Y AL

DEBIDO PROCESO.

Segundo. Dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jairo Cardona Restrepo contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación hoy U.G.P.P. Tercero. En consecuencia ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que profiera una decisión acogiendo en su totalidad el fallo del aquo. 1 Folio 142 vuelto. 2 Folio 1. Cuarto. Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que profiera una decisión de reemplazo teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, en sentencia de unificación del 25

de febrero de 2016, y sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, donde se aclara la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 y Su-230 de 2015”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante prestó sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil como Fotógrafo 4185-06, por más de 20 años, nació el 13 de julio de 1943 y adquirió el status jurídico de pensionado el 24 de agosto de 1999. 2.2. Mediante Resolución No. 014406 del 1º de junio de 2001, la extinta Cajanal le reconoció pensión de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio de los últimos 10 años de servicio. Los factores fueron los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.3. El actor solicitó la reliquidación de su pensión, para que fuera reliquidada la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual fue resuelto en forma negativa mediante Resolución RDP 005420 del 17 de febrero de 2014. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de reposición y apelación, los cuales confirmaron la decisión de no reliquidar la pensión. 2.5. Por lo anterior, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en

adelante “UGPP”, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación pensional y, como consecuencia, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta para su cálculo el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior al cumplimiento de los requisitos de estatus de pensionado, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en sentencia del 5 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que debía ser reliquidada la pensión del actor conforme a los postulados de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, esto es, con el 75% de promedio mensual obtenido durante el último año de servicios, tomando en cuenta todos los factores devengados en dicho periodo. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 29 de septiembre de 2017, confirmó la decisión del juzgado y revocó los numerales relacionados con el restablecimiento del derecho, para en su lugar disponer que la reliquidación debía ser en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. Consideró que acogía el presente vinculante de la Corte Constitucional y en ese orden de ideas, consideró que la reliquidación del actor debía hacerse conforme lo establece la Ley 100 de 1993 y no con lo devengado en el último año de servicio como lo ordenó el juez de primera instancia. En cuanto a los factores salariales, indicó que debían atenderse aquellos que son

directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hubieran realizado los correspondientes aportes. De esta forma concluyó que debía reliquidarse la pensión “con el 75% del promedio de los salaros sobre los cuales hubiere cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y con los factores salariales ya incluidos en el acto de reconocimiento de la pensión y los demás sobre los cuales hubiere efectuado cotización al sistema de seguridad social en pensiones, ello a partir de la fecha señalada en la sentencia de primer grado y no controvertida por las partes en la presente instancia” (fl. 53).

3. Fundamentos de la acción Planteó la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente, pues dice que el tribunal desconoce los pronunciamientos recientes del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, además del reciente pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, que expresamente determinan el reconocimiento de la pensión, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y que, se les debe aplicar dicha jurisprudencia a las personas que adquirieron el derecho antes del 6 de julio de 2015 (fecha en que fue publicada la sentencia SU-230 de 2015).

Sostuvo que el tribunal no tuvo en cuenta los requisitos que deben atenderse para apartarse del precedente vertical referente al tema que fue expuesto por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa en sentencia de unificación.

Dijo que aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, violan flagrantemente sus derechos, ya que estas fueron creadas exclusivamente para aquellas personas que son más favorecidas de la sociedad, en el sentido de que no tengan privilegios como es el caso de los Congresistas, lo cual a todas luces no puede ser aplicado a todas las personas pensionadas, pues en la gran mayoría de los Colombianos dicha prestación oscila entre dos y cuatro salarios mínimos. Que se aplican en forma retroactiva estas sentencias, pues que adquirió el derecho a la pensión en el año 2001, cuando no habían nacido a la vida jurídica, de tal manera que al estar en el régimen de transición, debe aplicarse la norma anterior en su totalidad sin desconocer ninguno de los aspectos que la contemplan. En su sentir, el tribunal no tiene en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, en lo atinente a que se puede ordenar el descuento respecto de los factores que no se tuvieron en cuenta para las cotizaciones al sistema de seguridad social y así no negar el derecho a la reliquidación.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 15 de enero de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como terceros con interés a la UGPP (fl. 57). 4.2. Posteriormente, en segunda instancia, correspondió el asunto inicialmente al doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, quien, junto con la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestaron estar impedidos para conocer del caso, razón por la

cual en providencia del 30 de mayo de 2018, se declararon fundados los impedimentos, y ordenó el sorteo de conjuez respectivo (folios 259 y 260). 4.3. Por acta del 18 de junio de 2018, se sorteó la designación de conjuez y correspondió conocer el asunto a la doctora Jeannette Bibiana García (folio 271).

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión, indicó que de acuerdo con las disposiciones jurídicas, los pronunciamientos jurisprudenciales tanto del superior funcional como de la Corte Constitucional, así como de acuerdo con los elementos probatorios allegados al expediente, se concluyó que en materia de IBL no resulta aplicable el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto a criterio de la Corte Constitucional, el artículo 36 de dicha ley consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas y que consiste en la aplicación ultractiva de las normas anteriores, todo lo cual quedó reseñado en la sentencia. 5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social “UGPP”, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, sostuvo que la decisión judicial había adoptado el criterio vinculante de la Corte Constitucional.

Indicó que la parte actora solo menciona pero no comprueba ninguno de los requisitos que han sido establecidos en relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Sostuvo que no existe un perjuicio irremediable y que no puede pretender que el

juez de tutela se convierta en una tercera instancia.

6. Cuestión Previa. Manifestación de impedimentos.

Advierte la Sala que los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de

2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Por lo anterior, se resolvió aceptar los impedimentos de los mencionados consejeros y se dispuso el sorteo de conjuez.

7. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de febrero de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.

8. Impugnación 8.1. La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Reiteró los planteamientos

hechos en el escrito de tutela e insistió en la aplicación del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en la improcedencia de tener como aplicable a las sentencias de la Corte Constitucional, pues en su sentir, no hubo un pronunciamiento en relación con la fecha en la que adquirió su estatus de pensionado que fue en el año 2001, cuando no habían sido emitido las sentencias que le fueron aplicadas en forma retroactiva. Que con la sentencia de primera instancia se desconoce la seguridad jurídica y la confianza legítima a que tienen derecho los administrados. 8.2. Por su parte la UGPP, allegó escrito en el que solicita se confirme el fallo de primera instancia, con los mismos argumentos señalados en el informe rendido dentro de la presente acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional

3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los

artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20127.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del

régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo 7 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial), que establece una regla de derecho, que sirve de

pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”8 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la

Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, (iii) Monto (incluye IBL, tasa de independientemente de si están o reemplazo y período de no previstos en el artículo 3 de la causación: Ley 33 de 1985 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03). 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad9 como en sede de revisión de tutela10, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de

reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una

regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición. 4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. 9 Corte Constitucional, senten