CE-11001-03-15-000-2017-03472-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL

PRECEDENTE JUDICIAL APLICABLE / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A DOCENTE En el caso que ocupa la atención de la Sala, la señora Adíela Castaño Martínez reclama la liquidación de su mesada pensional a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados a la Secretaría de Educación de Risaralda. (…) Para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues, como se explicó, las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, se insiste, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985. (…) Así las cosas, en el caso particular, la Sala advierte que el tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues determinó que la demandante no tenía derecho a una reliquidación pensional que incluyera aquellos emolumentos respecto de los cuales no cotizó a seguridad social. (…) En situaciones como la

de la señora Castaño Martínez, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento a partir de la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna. Por los motivos expuestos, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la actora y dejará sin efectos la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03472-00(AC)

Actor: ADÍELA CASTAÑO MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la tutela interpuesta por Adíela Castaño Martínez contra la sentencia del 8 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, en su criterio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Adíela Castaño Martínez formuló,

textualmente, las siguientes pretensiones:

Primero: Tutelar mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD Y AL

DEBIDO PROCESO.

Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del 08 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor

Adíela Castaño Martínez contra el Departamento de Risaralda.

Tercero: En consecuencia ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda a que profiera una decisión acogiendo en su totalidad el fallo del aquo.

Cuarto: Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que profiera una decisión de reemplazo teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, y en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, y sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, donde se aclara la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.1. 1 Folios 3 y 4.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Mediante Resolución 923 del 26 de agosto de 1993, la Caja de Seguridad Social de Risaralda reconoció pensión de jubilación a Adiela Castaño Martínez, efectiva a partir del 1 de octubre de 2000. 2.2. El 30 de marzo de 2000, la actora se retiró del servicio. Por consiguiente, por Resolución 1035 del 12 de julio de 2000, la Caja de Seguridad Social de Risaralda

reliquidó la pensión, pero sin tener en cuenta la prima de navidad y la prima de vacaciones. 2.3. El 22 de enero de 2009, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, a fin de que fueran incluidas la prima de navidad y la prima de vacaciones. 2.4. Por Resolución 721 del 26 de junio de 2009, la Caja de Seguridad Social de Risaralda denegó la reliquidación solicitada por la actora. 2.5. La demandante interpuso recurso de reposición y, por Resolución 390 del 6 de agosto de 2009, la Caja de Seguridad Social de Risaralda confirmó la negativa de reliquidación. 2.6. La señora Castaño Martínez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 721 del 26 de junio de 2009 y 390 del 6 de agosto de 2009. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.7. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, por sentencia del 31 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, por ende, declaró la nulidad de las resoluciones 721 del 26 de junio de 2009 y 390 del 6 de agosto de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que la pensión de jubilación fuera liquidada en el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, la prima de

alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones. También dispuso el pago a las diferencias causadas con posterioridad al 16 de septiembre de 2010. 2.8. El departamento de Risaralda apeló y, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El tribunal demandado indicó que la pensión debe liquidarse con base en los emolumentos relacionados en la Ley 33 de 1985, que no hace referencia a las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La demandante adujo que la sentencia del 8 de noviembre de 2017 desconoció el precedente fijado en las siguientes providencias:

(i) Sentencia del 4 de agosto del 10 de agosto de 2010 (25000232500020060750901), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (ii) Sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101), dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (iii) Sentencia de tutela del 23 de marzo de 2017 (expediente 11001031500020160336601), expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Afirmó que, contra lo concluido por el tribunal, esas sentencias prevén que la liquidación pensional de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. 3.2. Sostuvo que el tribunal aplicó de forma equivocada el precedente fijado en las

sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, dictadas por la Corte Constitucional, puesto que se refieren a personas cuyas pensiones tienen sustento en la Ley 4 de 1992. Dijo que esas sentencias tampoco pueden ser aplicables retroactivamente, puesto que el derecho pensional lo adquirió en el año 2000.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El tribunal se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En ese sentido, hizo un recuento detallado de las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y dijo que la decisión cuestionada tuvo sustento en la interpretación razonable de las normas aplicables al caso de la señora Castaño

Marín. Explicó que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), como es el caso de la actora, son beneficiarios de lo previsto en la Ley 33 de 1985. Es decir, que la actora se beneficia de la Ley 33 de 1985 no en razón a cumplir las condiciones para pertenecer al régimen de transición, sino por el hecho de estar vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Dijo que, no obstante, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia SU-395 de 2017, la pensión de jubilación solo puede liquidarse con base en los emolumentos sobre los que se realizaron los respectivos aportes. Que la actora no tenía derecho a la inclusión de las primas de vacaciones y de navidad,

puesto que no demostró que realizó aportes sobre esos emolumentos. Manifestó que ese precedente es obligatorio, según lo ha indicado la propia Corte Constitucional. Sostuvo que no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, pues tuvo en cuenta la posición fijada por el Consejo de Estado y explicó por qué asumía el precedente de la Corte Constitucional. Agregó que la sentencia SU-395 de 2017 tiene plena vigencia y es vinculante a partir de la publicación del correspondiente comunicado de prensa, esto es, desde el 22 de junio de 2017. 4.2. Departamento de Risaralda La apoderada del departamento de Risaralda manifestó que la tutela es improcedente, pues el desacuerdo de la actora es por el simple hecho de no haberse accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que la demandante no identificó de manera clara y razonable las irregularidades que harían procedente la tutela. Manifestó que la decisión cuestionada es razonable, puesto que tiene sustento en las normas pertinentes y en el precedente fijado por la Corte Constitucional. Aseguró que acceder a las pretensiones de la demandante derivaría en el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica y de independencia judicial.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa La Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, antes de plantear el problema jurídico, hace falta realizar algunas

precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico no preveía normas especiales sobre la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 ha dicho que los derechos pensionales de aquellos docentes se rigen por la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985,

no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la actora era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 8 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente contenido en las siguientes sentencias: 2 Sentencia del 20 de febrero de 2003. Expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01).

(i) Sentencia del 4 de agosto de 2010 (25000232500020060750901), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (ii) Sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101), dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (iii) Sentencia de tutela del 23 de marzo de 2017 (expediente 11001031500020160336601), expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Antes de formular el problema jurídico, la Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 15 de diciembre de 20163,

dejó sin efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13), que la actora invocó como precedente desconocido. Por lo tanto, ante la pérdida de eficacia jurídica que se produjo en razón del fallo de tutela, la sentencia del 25 de febrero de 2016 no puede servir de parámetro para establecer el presunto desconocimiento del precedente. La Sala tampoco tendrá en cuenta la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2017, puesto que no guarda identidad fáctica con el caso de la señora Castaño Martínez. En efecto, mientras la actora es beneficiaria del régimen previsto para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en la tutela se trata el caso de una persona que no fue docente y que alegó pertenecer al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese contexto, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 8 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el hecho de concluir que índice básico de liquidación (IBL) se calcula a partir de las sumas que sirvieron de base para cotizar a seguridad social. 3 Expediente 11001-03-15-2016-01334-01.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

4. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas7: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe

un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

5. Solución del caso 6 Sentencia T-386 de 2010. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 7 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. 5.1. En el sub examine, Adíela Castaño Martínez alegó que la providencia del 8 de noviembre de 2017 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que indica que la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios.

5.2. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por

servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 5.3. Ahora bien, tal como afirma la autoridad judicial demandada, con las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de aquellos trabajadores sujetos al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para esos casos, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, es claro que la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el

pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.4. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la señora Adíela Castaño Martínez reclama la liquidación de su mesada pensional a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados a la Secretaría de Educación de Risaralda. La Sala observa que, tras reconocer que los postulados jurisprudenciales trazados por las altas cortes en sentencias de unificación vinculan a los jueces de la República, la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al punto central de la discusión, así: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 20108, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 71 de 1980, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. En la aludida sentencia referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el Consejo de Estado señaló: 8 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado

Ardila.» Folio 102 del expediente del proceso ordinario. "(...) "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. “(…) "a-) Del principio de favorabilidad en materia laboral La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al

principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios 9 . Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse" (Negrilla y subrayado de la sala). Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como a la demandante, no se les hubiere incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala 9 «Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.» Ibídem. respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la

base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 201710. (Destacado

original). A partir de la lectura de los apartes transcritos, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues, como se explicó, las sentencias SU230 de 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, se insiste, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985. 5.5. De manera que, al acoger el entendimiento descrito, el tribunal, erróneamente, concluyó que: Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de l