CE-11001-03-15-000-2017-03472-00(AC)A-2018

MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO - Por referirse el caso de manera directa a la liquidación de la pensión cuando se es beneficiario del régimen de transición / IMPEDIMENTO - Se declara infundado Para sustentar la causal de impedimento invocada, el doctor [J.R.P.R.] señaló que la decisión que se adopte en el caso le exige acoger una de las tesis jurisprudenciales existentes, la de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado, que influyen de manera directa en la forma como debe liquidarse la pensión cuando se es beneficiario del régimen de transición, y que tales circunstancias resultan aplicables a la forma como se liquidará su derecho pensional. (…). En el presente caso, a juicio del suscrito Consejero, no podría afectarse la imparcialidad del magistrado [J.R.P.R.] para resolver el asunto de la referencia, pues en el presente caso, quien pide la reliquidación de su pensión es una docente a quien su derecho pensional se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, que por disposición expresa del artículo 279 de la ley 100 de 1993, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general de pensiones. Por tanto, la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 a la actora, no proviene de su calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) En síntesis, el estudio y discusión del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con

fundamento en la Ley 33 de 1985, se determina por la calidad misma de docente, y no por la de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa del artículo 279 ibídem. Así las cosas, no se considera que al resolver el asunto planteado por la señora [A.C.M.], se vea comprometida la independencia o imparcialidad como juez constitucional del Consejero [J.R.P.R.].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las causales de impedimento, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 23 de septiembre de 2003, exp. 11001-03-15-0002003-01060-01, C.P. Jesús Maria Lemos Bustamante y Corte Constitucional, auto

039 de 2010, M.P. Luis Alberto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03472-00(AC)

Actor: ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

De conformidad con el inciso 4º del artículo 1401 del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, le corresponde al Despacho decidir sobre la manifestación de impedimento presentada por el magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, dentro del expediente de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Adiela Castaño Martínez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

2. Su pretensión es que se deje sin efectos la sentencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por la mencionada autoridad judicial, y que en su lugar, se profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, así como el reciente pronunciamiento de la Sección Quinta de esta Corporación el 23 de marzo de 2017, según las cuales, el reconocimiento de la pensión debe hacerse sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por el servidor en el último año de servicios.

3. Por reparto le correspondió el asunto al doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, quien manifestó estar incurso en la causal 1°del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos2: “1. Para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el

Sistema General de Pensiones, tenía 41 años de edad y, por ende, soy beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. A partir de esa premisa, mi derecho pensional se causará y liquidará conforme a las reglas previstas en el citado artículo 36, que remite al régimen anterior en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio y “monto”.

3. Justamente la controversia que dio origen a la presente acción de tutela tiene que ver con la aplicación o inaplicación de precedentes judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que resultan disímiles frente a lo que debe entenderse por “monto”.

[…]

6. Entonces, en vista de que mi derecho pensional habrá de liquidarse con alguna de las dos tesis jurisprudenciales, considero que debo declararme impedido para pronunciarme del presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional. (…)” (fl. 54). 1 “ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta. (…) El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.” 2 El mencionado escrito tiene sello de radicación en Secretaria General el 23 de enero de 2017.

4. De igual manera, citó el pronunciamiento de la Sala Plena del 29 de agosto de 2017, en el que se declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto por las mismas razones que él ahora manifiesta.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el debido proceso es una garantía fundamental que se debe aplicar a toda clase de actuaciones o procedimientos, bien sean administrativos o judiciales, entre otros. Por lo tanto, en las acciones de tutela y, en general, en cualquier clase de proceso judicial se deben preservar todas las garantías propias del debido proceso, incluidas las de independencia e imparcialidad.

En desarrollo de tales criterios, el legislador previó la existencia de ciertas circunstancias que comprometen la imparcialidad -característica connatural del juez en el Estado de Derechode los funcionarios judiciales. Conforme a aquellas, estableció en el ordenamiento una serie de causales de impedimento o de recusación, cuyo objeto no es otro que preservar precisamente esas garantías.

2. En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o

compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

3. Para sustentar la causal de impedimento invocada, el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez señaló que la decisión que se adopte en el caso le exige acoger una de las tesis jurisprudenciales existentes (la de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado), que influyen de manera directa en la forma como debe liquidarse la pensión cuando se es beneficiario del régimen de transición, y que tales circunstancias resultan aplicables a la forma como se liquidará su derecho pensional.

4. Como en reiteradas oportunidades lo ha indicado la Sala Plena de esta Corporación, las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional3. 3 Sala Plena, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, expediente No.

110010315000200301060 01, actor HERNAN HERRERA GIRALDO, Magistrado Ponente Dr.

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE.

Cuando la causal de impedimento invocada hace relación a tener interés directo o indirecto, debe entenderse de manera restringida, es decir, por amistad, enemistad con los litigantes o sus apoderados o, por una posible utilidad o menoscabo de índole patrimonial, intelectual o moral que afecte la imparcialidad

del funcionario judicial. Al respecto resulta pertinente citar un pronunciamiento de la Corte Constitucional4, en el que al estudiar la procedencia de esta misma causal recordó lo siguiente: “En relación con la causal primera, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, intérprete autorizado de las normas aplicables en el procedimiento punitivo, ha señalado que el interés al que se refiere la disposición es “aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso (…) Resulta claro para la Corte que el objetivo del Legislador al vincular el interés en el proceso con la causal de impedimento, está orientado a garantizar la objetividad y la imparcialidad, y en todo caso el desinterés del juez frente al desenlace de la actuación, de suerte que si se coloca cerca de alguna de las partes, pierde precisamente la condición de imparcialidad”.

5. En el presente caso, a juicio del suscrito Consejero, no podría afectarse la imparcialidad del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez para resolver el asunto de la referencia, pues en el presente caso, quien pide la reliquidación de su pensión es una docente a quien su derecho pensional se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, que por disposición expresa del artículo 279

de la ley 100 de 19935, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general de pensiones. Por tanto, la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 a la actora, no proviene de su calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nótese como el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia 4 Cita hecha en el Auto 039 de 2010. M.P. Dr. Luis Alberto Vargas Silva. 5 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la

reglamentación que para el efecto se expida. (…) de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". En síntesis, el estudio y discusión del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con fundamento en la Ley 33 de 1985, se determina por la calidad misma de docente, y no por la de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa del artículo 279 ibídem.

6. Así las cosas, no se considera que al resolver el asunto planteado por la señora Adiela Castaño Martínez, se vea comprometida la independencia o imparcialidad como juez constitucional del Consejero Julio Roberto Piza

Rodríguez. En tal virtud, al no configurarse los supuestos que la norma consagra para separarse del conocimiento del presente asunto, se declarará infundado el impedimento, y se ordenará que el proceso regrese al despacho del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, para que se continúe con el trámite de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto,

SE RESUELVE:

1. DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ.

2. Surtido el trámite correspondiente, DEVOLVER el expediente de la referencia al despacho del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero