CE-11001-03-15-000-2017-03472-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL

PRECEDENTE JUDICIAL APLICABLE / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A DOCENTE La Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que como bien lo advirtió el a quo de la tutela, el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables a la [actora] pues se debe tener en cuenta que dicha ley al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279. (…) Visto ello, advierte la Sala, en reiteración a diversos pronunciamientos, que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. (…) La Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la

liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. (…) La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia del 8 de noviembre de 2017, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, pues, se insiste, a la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03472-01(AC)

Actor: ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la autoridad judicial demandada, contra la sentencia del 25 de abril de 2018, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó la protección de los derechos fundamentales, dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia del 8 de noviembre de 2017,

proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y ordenó que se profiriera una nueva providencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La accionante, promovió acción de tutela, presentada el 15 de diciembre de 20171 contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, e invocó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, la seguridad social, al mínimo vital y la dignidad humana, que consideró vulnerados por dicha autoridad judicial con ocasión de la sentencia del 8 de noviembre de 2017, que revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ contra el Departamento de

Risaralda. 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: 1.1.1. La señora ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ prestó sus servicios como docente nacionalizada, vinculada desde el 8 de febrero de 1962, por lo que, con la Resolución No. 0923 del 26 de agosto de 1993 le reconocieron pensión de jubilación, a partir del 18 de diciembre de 1989. 1.1.2. La actora se retiró del servicio el 30 de marzo del año 2000, razón por la cual le fue reliquidada su pensión con Resolución No. 1035 del 12 de julio de ese año, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.1.3. El 22 de enero de 2009 solicitó la reliquidación de su pensión, con el objeto

de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que le fue negada a través de la Resolución No. 721 del 26 de junio de 2009, y confirmada con Resolución No. 390 del 6 de agosto de 2009. 1.1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Departamento de Risaralda, a fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 721 del 26 de junio de 2009 y 390 del 6 de agosto de 2009, y solicitó a título de restablecimiento del derecho se condenara a la accionada a reliquidar la pensión a partir del 1° de abril de 2000 con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. 1.1.5. El 31 de marzo de 2016 el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante. 1.1.6. Esa decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la demandada, lo que generó que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 8 de noviembre de 1 Fls. 1 – 18. 2017, revocara el fallo dictado por el a quo y negara las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos cuestionados se encontraban acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y la sentencia SU-395 del 22 de

junio de 2017, pues en su criterio en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones. 1.2. Fundamentos de la solicitud La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01,2 el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Concluyó que el Tribunal se equivoca al aplicar a su caso la sentencia SU-395 de 2017. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos, en la tutela se pidió: “Primero: tutelar mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD Y AL

DEBIDO PROCESO.

Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del 08 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Contencios (sic) Administrativo de Risaralda dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el señor

(sic) Adiela Castaño Martínez contra el Departamento de Risaralda.

Tercero: En consecuencia ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda a (sic) que profiera una decisión acogiendo en su totalidad el fallo del aquo (sic).

Cuarto: Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que

profiera una decisión de reemplazo teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación del (sic) del 04 de agosto de 2010, y en Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, y en sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, donde se aclara la apicación (sic) de la sentencia C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015.”3

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con auto del 27 de febrero de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y en calidad de terceros con interés, al Juez Segundo Administrativo de Pereira y al Gobernador del Departamento de Risaralda, que intervino como 2 La actora también citó las Sentencias: Subsección Segunda, Sección A, noviembre 24 de 2016, Expediente No. 11001-03-25-000-2013-01341-00; C. P. Gabriel Valbuena Hernández. Sección Quinta, marzo 23 de 2017, Expediente No. 11001-03-15-000-2016-03366-01; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3 Énfasis del original. demandado en el proceso ordinario.4

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,5 se recibieron las siguientes: 3.1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda6

Mediante escrito enviado por correo electrónico el 5 de marzo de 2018, la magistrada DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA solicitó que se rechazara por

improcedente la tutela o en su defecto se niegue el amparo solicitado. Indicó que la providencia del 8 de noviembre de 2017 obedeció a la interpretación de la normativa aplicable, para lo cual se realizó un análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales tanto de esa colegiatura como de la Corte Constitucional. Argumentó que con base en la sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, la accionante solo puede beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y que conforme a la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional en el caso bajo análisis se delimitan a la asignación básica y no a los demás factores certificados como devengados, por lo que resultó imprescindible la revocatoria del reconocimiento efectuado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira. 3.2. Departamento de Risaralda 7 La apoderada del Departamento de Risaralda, mediante escrito enviado por correo electrónico el 5 de marzo 2018, solicitó negar las pretensiones de la acción constitucional por cuanto acceder a las mismas implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica e incluso de independencia y autonomía de los jueces consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, argumentó que el Tribunal Administrativo de Risaralda en su sentencia realizó un análisis juicioso tanto del material probatorio como de las disposiciones y

jurisprudencia aplicables al caso concreto, lo que generó un cambio de criterio conforme a los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 3.3. Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

4. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 25 de abril de 2018, resolvió:8 “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al pago oportuno de pensiones legales, a la seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, invocados por la señora Adiela Castaño Martínez. 4 Folio 64. 5 Fls 65 - 68. 6 Fls 69 - 75. 7 Fls 76 – 79 y 82 - 87. 8 Fls. 88 - 95.

En consecuencia,

2. Dejar sin efectos la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 66001-33-33-002-2013-0040301 (D-0707-2016).

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva sentencia en la que se acoja al precedente sentado por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010

(expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01)”.

Para arribar a lo anterior, explicó que con la sentencia del 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, pues al ser la actora beneficiaria de la Ley de 33 de 1985, no le aplica el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que en su artículo 279 excluyó de manera expresa a los docentes del ámbito de esta ley. Además, refirió que el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005 determinó los parámetros de aplicación del régimen especial docente, razones suficientes por las que resultaba aplicable la regla dispuesta en la referida decisión de unificación. Concluyó que en el caso bajo estudio no se discute lo relacionado con el régimen aplicable pues las autoridades judiciales en sus decisiones coincidieron con que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 33 de 1985.

5. Impugnación La decisión tomada por el a quo fue impugnada en término9 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Magistrada DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, quien consideró que el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe revocarse por cuanto en la sentencia del Tribunal se aplicó el precedente judicial conforme al artículo 10° de la Ley 1437 de 2011.

Argumentó que existe diferencia de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte

Constitucional, ya que en sus sentencias de unificación concluyen de manera opuesta el problema jurídico respecto de la inclusión de factores salariales que no hubieren sido objeto de cotización al sistema de seguridad social, pues el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 señala que deben computarse por haber sido devengados, y la postura de la Corte Constitucional en sentencia del 22 de junio de 2017 impide tal inclusión, en cuanto señala que únicamente pueden ser incluidos en la liquidación de la pensión, los factores de salario que sirvieron de base de los aportes de seguridad social en pensiones. Concluyó que el Tribunal en su decisión se sometió a la fuerza vinculante de la SU-395 de 2017, al obedecer a la interpretación de las disposiciones normativas y 9 Fls. 101 - 104. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 7 de mayo de 2018 (fls.96 - 100). La impugnación se radicó mediante escrito enviado por correo electrónico el 10 de mayo de 2018, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. jurisprudenciales, aplicables al caso concreto, acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de

2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada.

Para el efecto, se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda con ocasión de la sentencia del 8 de noviembre de 2017, incurrió en desconocimiento del precedente.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…” Negrilla fuera de texto.

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En este caso los requisitos generales no han sido objeto de impugnación y la Sala

no evidencia que sobre ellos exista algún reparo, por lo que procederá a abordar la solución del caso concreto.

4. Caso concreto La tutelante pone de presente que el fallo censurado habría desconocido la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que –según ellase abordó el reconocimiento de los factores salariales para reconocer la pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

La autoridad judicial demandada recalcó que para resolver el medio de control interpuesto por la señora ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ tuvo en cuenta las disposiciones jurídicas aplicables al caso, y que sobre ellas efectuó un ejercicio hermenéutico legítimo que está protegido por la autonomía de la actividad jurisdiccional. Concluyó que en consideración a la sentencia SU-395 de 2017 y a la luz del artículo 3 de la Ley de 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales para el computo de la pensión de jubilación son aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El a quo constitucional consideró que la interpretación que efectuó el Tribunal demandado no es razonable ya que no se acogió al precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. Explicó que al ser la actora beneficiaria de la Ley de 33 de 1985, no le era aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma

en su artículo 279 excluyó de manera expresa a los afiliados del FOMAG creado por la Ley 91 de 1989; además, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 determinó los parámetros de aplicación del régimen especial docente, razones suficientes por las que resultaba aplicable la regla dispuesta en la referida decisión de unificación. La impugnación hizo énfasis en que el caso bajo análisis se sometió a la fuerza vinculante de la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, obedeciendo a la interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables, acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005. En esas condiciones, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado, toda vez que como bien lo advirtió el a quo de la tutela, el régimen pensional docente 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables a la señora ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ, pues se debe tener en cuenta que dicha ley al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, el cual estableció: “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional,

ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)…”. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, al señalar que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos13 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los

derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los 13 Al respecto ver, las sentencias proferidas por esta Sección los días 21 de junio de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-00518-01; 14 de junio de 2018, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2018-01486-00; 24 de mayo de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-01313-00; 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que

será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso de la demandante14, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley en su artículo 15 estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la

Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 que fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, esto según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. Visto ello, advierte la Sala, en reiteración a diversos pronunciamientos, que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. Ahora bien, se observa que la tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la cual señaló: 14 Punto en el que se debe tener en cuenta que todo docente que se haya vinculado antes del 27 de junio de 2003 (fecha de publicación de la Ley 812 de 2003) mantiene vigente las normas especiales pensionales para el magisterio que estuvieron vigentes antes de esta Ley, en el caso

bajo análisis se encuentra demostrado que la actora se vinculó al servicio desde el 8 de febrero de 1962. “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”. (Negrita fuera de texto original) A partir del citado texto, esta Sección observa, como lo ha indicado en otras sentencias15, que en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación de un servidor público de la aeronáutica civil que estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años anteriores, de conformidad con el artículo 36 ibídem. Esto, en atención a las diversas posturas existentes respecto a sí el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Así pues, hay que aclarar que en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un

servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub examine, reafirmada en la sentencia SU 395 de 2017, ha sido contraria a la establecida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado en su proveído del 8 de noviembre de 2017, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda presentada por la actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con sustento en el precedente emitido por la Corte Constitucional, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional de la señora ADIELA CASTAÑO MARTÍNEZ, en los siguientes términos: “…La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adiciono (sic) el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada perso