CE-11001-03-15-000-2017-03476-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso y a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues para la fecha en que se profirió la sentencia cuestionada no existía un criterio unificado sobre el tema en el Consejo de Estado / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADExige aplicar la totalidad de la norma escogida pues no hacerlo atenta contra el principio de inescindibilidad Para el momento en que la Corporación judicial demandada asumió la decisión de confirmar lo resuelto en primera instancia, esto es, que consecuencia de haberse reconocido al beneficiario de un suboficial fallecido en simple actividad pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993 y no conforme el Decreto 1211 de 1990 -estatuto especial que los rige-, hay lugar al reintegró de lo que por compensación por muerte había sido reconocido al beneficiario en los términos del artículo 191 de ese Decreto, no existía un criterio unificado en el Consejo de Estado sobre el tema. Por tanto, no existe precedente con suficiente fuerza vinculante. (…). El Tribunal accionado convino, tal y como lo había resuelto el Juez de primera instancia, que la [accionante] tenía derecho -en aplicación del principio de favorabilidadal reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que no se cumplía los requisitos establecidos en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, ya que su fallecido hijo no alcanzó a estar en el Ejercito 15 años. (…). [E]l Tribunal indicó que al acogerse

una norma en virtud del principio de favorabilidad comporta la aplicación íntegra de la misma en razón del principio de inescindibilidad. Por esto, estableció que al reconocer por favorabilidad la pensión de sobrevivientes a la demandante en los términos de la Ley 100 de 1993, que no consagra una compensación por muerte, como sí la establece el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, implicaba la devolución de esa compensación que le había sido pagada como única beneficiaria de la pensión. Lo anterior, por cuanto no le está dado al Juez elegir de cada norma lo más ventajoso y generar una mixtura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 191

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un criterio unificado respecto del tema discutido en esta tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de marzo de 2018, exp. 68001-23-33-000-2015-00965-01(376016). En relación con el principio de favorabilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de abril de 1995, exp. C-168, M.P. Carlos Gaviria Díaz y sentencia de 14 de noviembre de 2013, exp. T-832A, M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03476-01(AC)

Actor: MARÍA FIDELINA GIL DE FRANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y

JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE CALI La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 13 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que en la acción de la referencia, resolvió: “NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora María Fidelina Gil de Franco, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 15 de diciembre de 20171, actuando a través de apoderado, la señora María Fidelina Gil de Franco instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del derecho a un trato igual por parte de las autoridades, derecho al Debido Proceso, derecho al principio de favorabilidad contenidos en los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política, a favor de la señora MARIA FIDELINA GIL DE FRANCO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia Número 132, proferida el día 24

de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la providencia proferida por el juzgado décimo administrativo de oralidad número 142 de fecha 15 de septiembre de 2014, en lo concerniente a la CONFIRMACIÓN, que hizo de la devolución de los dineros correspondientes, a la compensación, que debe hacer la parte tutelante al Ministerio de la Defensa Nacional.

TERCERO: ORDENARLE, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que como consecuencia del amparo concedido, y la decisión tomada en los numerales anteriores, proferir un Nuevo Fallo, modificando las providencias referenciadas, concediendo la totalidad de la pensión de sobrevivientes a la parte tutelante, sin ordenar ninguna devolución de los dineros cancelados a título de compensación, reconocidos por la resolución No. 3904, del 14 de marzo de 1996, respetando los 1 Ver fl.1. precedentes del Honorable Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La actora es madre de Luis Conrado Franco Gil (q.e.p.d.), quien ingresó al ejército Nacional el 24 de marzo de 1986, y estando en el grado de SuboficialSargento Segundofalleció en simple actividad el 7 de abril de 1995, alcanzando a estar en la institución 9 años, 1 mes y 28 días. Mediante la Resolución No. 3904 del 14 de marzo de 1996, el Ejército Nacional le reconoció a la actora, en su condición de madre y beneficiaria única, la compensación por muerte consagrada

en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990. 2.2. El 24 de mayo de 2013 la señora María Fidelina Gil solicitó al Ejército Nacional reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes. Petición que le fue negada a través de Oficio OF113-20810 del 4 de junio de 2013, en tanto que el fallecido no alcanzó a cumplir la exigencia del artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, contar con 15 años de servicio. 2.3. La referida señora entabló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para que se anulara ese acto administrativo y, título de restablecimiento, se condenara -en aplicación del principio de favorabilidada reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993. 2.4. El conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali, que mediante sentencia de 15 de septiembre de 2014 accedió a las pretensiones en los siguientes términos: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ii) aplicando el principio de favorabilidad ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes en los términos de Ley 100 de 1993, iii) declaró la prescripción trienal de mesadas causadas anteriores al 24 de mayo de 2010, y iv) en numeral quinto de su fallo, autorizó a la entidad demandada “a descontar del retroactivo a que haya lugar, el valor de la compensación por muerte que le fue reconocido y pagado a la demandante”.

2.5. La decisión del Juzgado fue apelada parcialmente por la accionante, con el propósito que se revocara lo dispuesto en el numeral quinto, relacionada con el descuento del valor de la compensación por muerte. Y mediante sentencia del 24 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó lo resuelto por el Juzgado. Estimó el Tribunal que al haberse reconocido -por favorabilidadla pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993, que por lado alguno consagra la compensación por muerte, y como en su debido momento le fue pagada esa compensación a la actora con sustento en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, por tanto, en respeto del principio de inescindibilidad de la norma, era procedente la devolución de la compensación ordenada en el fallo de primera instancia, pues, no se puede aplicar parte del Decreto 1211 de 1990 y parte de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, afirma la actora que la autoridad judicial accionada al ordenar la devolución por vía de compensación de la incurre en vía de hecho por desconocimiento de precedentes del Consejo de Estado, en los que ha dicho que en casos como el suyo no hay lugar a restituir las sumas pagadas por concepto de indemnización por muerte del causante, porque el hecho que se haya acudido a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes no es impedimento para reconocer las demás prestaciones que por la muerte del miembro de la Fuerza pública se causen.

Citó sentencias de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de

Estado del 17 de mayo de 2012, 7 de febrero de 2013 y 13 de febrero de 20142. Fallos de tutela del 6 de agosto de 2015 y del 21 de abril de 2016 de la Sección Cuarta y Quinta respectivamente. Al igual que fallo del mismo Tribunal accionado, del 23 de mayo de 2016.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 12 de enero de 2017 el Consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y se ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, como tercero con interés (fl.60). 4.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls.68-69) rindió informa a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó negar por improcedente la tutela.

Dijo que no puede admitirse que una vez terminado un proceso ordinario y agotadas sus dos instancias a través de dos providencias judiciales emitidas por dos jueces con plena autonomía e independencia, las partes pretendan cuestionarlas a través de la tutela, como si esta se tratara de una instancia adicional. Anotó que la alzada propuesta por la actora en el proceso ordinario se basó en similares argumentos, y el Tribunal, con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado, entró a determinar la compatibilidad de las prestaciones señaladas en el régimen especial de los suboficiales, concluyendo que las consagradas en el artículo 191 del decreto 1211 de 1990 son compatibles, esto es, la compensación

por muerte y la pensión de sobrevivientes, “siempre y cuando quienes pretendan ser beneficiarios de las mismas cumplan todos los supuestos fácticos descritos por el legislador en el referido estatuto”. Lo que no ocurre en el caso de la actora, toda vez que, al no tener derecho a pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 1211 de 1990, en aplicación 2 Radicados respectivamente con los Nos. 17001233100020060111101(1578-09), 05001233100020080138401 (0998-12) y 68001233200020060319001 (1655-13). del principio de favorabilidad se ordenó su reconocimiento conforme al Régimen General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1193), por lo tanto, no podía pretenderse que se mantuviera a su favor el reconocimiento de la indemnización por muerte otorgada en aplicación de la normativa propia del personal uniformado, porque eso significaría una transgresión del principio de inescindibilidad de la norma, “dado que se estarían aplicando al caso particular, dos normas, de las cuales se toma lo más beneficioso de cada una, situación esta que le está prohibida al fallador”. Por esto, acogiendo pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el asunto, se estableció “que la prestación de sobrevivientes y la compensación por muerte estatuida para el personal de las Fuerzas Militares son incompatibles; por lo que no puede hablarse de un desconocimiento del precedente del superior jerárquico, ni mucho menos una violación al principio constitucional de la favorabilidad, pues justamente en aplicación de dicho principio fue que se avaló la decisión primigenia frente al reconocimiento pensional, con base en la Ley 100 de 1993, normatividad que por demás, valga decir, no contempla

la prestación denominada compensación por muerte”. Sumado a que el Tribunal también dijo que la devolución de la mencionada compensación por muerte, se da también para evitar un enriquecimiento sin justa causa. 4.3. Pese a haber sido notificados, no obra manifestación del Juzgado 10 Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali ni de la Nación – Ministerio de Defensa–Ejército Nacional.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 13 de febrero de 2018 (fls.74-80), la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo.

Determinó que la autoridad judicial accionada no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial que alega la parte actora, toda vez que dentro del ámbito de su independencia y autonomía, el Tribunal “expuso de manera clara y detallada las razones de su decisión, sin que esto haya implicado el desbordamiento del orden jurídico”. Que “el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó que en atención a que, en primera instancia, a la señora María Fidelina Gil de Franco se le reconoció una pensión de sobreviviente en aplicación de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el principio de favorabilidad, dado que el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, que en principio le era aplicable, resultaba ser menos beneficioso, consideró que deben descontarse los dineros pagados por compensación por muerte previstos en dicho decreto. Esto, toda vez que de lo contrario, se estaría tomando lo más beneficioso de la Ley 100 de 1993 y del Decreto

1211 de 1990, lo cual le está prohibido al fallador, pues según lo resaltó, se vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma”.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora (fls.86-89), para que sea revocada y, en su lugar, se conceda el amparo.

En esencia, argumenta lo que expuso en su escrito inicial, y enfatiza que el Tribunal no podía dar preferencia al principio de inescindibilidad en desmedro del principio constitucional de favorabilidad, sumado a que el acto por el cual se le reconoció en el año 1996 la compensación por muerte no había sido objeto de cuestionamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si

no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto 3.1. Pretende la parte actora que se deje sin efecto la sentencia del 24 de julio de 20175, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó decisión de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 76001-33-33-010-2013-00184-01, en particular lo atinente al reintegro de la compensación por muerte, porque supuestamente incurrió en una vía de hecho por desconocimiento de precedente judicial. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto

material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 El original de esta sentencia obra a fls.186-189 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 28 de julio de 2017 (fl.190 ídem). El Juez Constitucional de primera instancia negó el amparo al concluir que la Corporación judicial accionada no incurrió en el referido defecto. Por tanto, corresponde a esta Sala establecer si procede confirmar el fallo impugnado, o si como lo estima la accionante debe ser revocado y accederse a lo que pretende. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo el asunto. 3.3. El desconocimiento del precedente y el caso concreto 3.3.1. Únicamente, puede plantearse la transgresión del precedente judicial si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante

(inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Precedente que puede ser de dos clases, el horizontal y el vertical. El primero, hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades judiciales de la misma jerarquía; el segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción, que viene a serlo en este caso el Consejo de Estado. 3.3.2. El fallo impugnado será confirmado, toda vez que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto alegado por el actor, por lo siguiente: i) Para el momento en que la Corporación judicial demandada asumió la decisión de confirmar lo resuelto en primera instancia, esto es, que consecuencia de haberse reconocido al beneficiario de un suboficial fallecido en simple actividad pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993 y no conforme el Decreto 1211 de 19906 -estatuto especial que los rige-, hay lugar al reintegró de lo que por compensación por muerte había sido reconocido al beneficiario en los términos del artículo 191 de ese Decreto, no existía un criterio unificado en el Consejo de Estado sobre el tema. 6 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. Por tanto, no existe precedente con suficiente fuerza vinculante. Mucho menos podría existir un criterio horizontal unívoco sobre el tema en los Tribunales Administrativos del País, como lo pretende hacer creer el actor. Tanto así que otros Tribunales, verbigracia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca7,

en un caso igual, aplicó el mismo criterio del Tribunal accionado, sobre la devolución de la indemnización por muerte, en casos en que se aplica el régimen general de la Ley 100 de 1993, en vez del especial del Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente al beneficiario de un suboficial muerto en simple actividad. Únicamente en sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018 8 , la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado asumió un criterio unificado en relación con el asunto, que, como se ilustrará más adelante, coincide con los razones que expuso el Tribunal para confirmar que la demandante debía devolver lo recibido por compensación por muerte en simple actividad de su hijo. ii) El Tribunal accionado convino, tal y como lo había resuelto el Juez de primera instancia, que la señora María Fidelina Gil de Franco tenía derecho -en aplicación del principio de favorabilidadal reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que no se cumplía los requisitos establecidos en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, ya que su fallecido hijo no alcanzó a estar en el Ejercito 15 años. Ahora, como de tiempo atrás lo ha dicho el Consejo de Estado y la misma Corte Constitucional9, el Tribunal indicó que al acogerse una norma en virtud del principio de favorabilidad comporta la aplicación íntegra de la misma en razón del principio de inescindibilidad. Por esto, estableció que al reconocer por favorabilidad la pensión de sobrevivientes a la demandante en los términos de la

Ley 100 de 1993, que no consagra una compensación por muerte, como sí la 7 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de julio de 2016, expediente 25000 23 42 000 2014 01022 00, MP. Samuel José Ramírez Poveda. Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra. Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional. 8 Sentencia SUJ-009-S”, expediente No. 68001233300020150096501. Demandante. Araceli del Carmen Llanos García. Demandado: NaciónMinisterio de Defensa-Armada Nacional. establece el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, implicaba la devolución de esa compensación que le había sido pagada como única beneficiaria de la pensión. Lo anterior, por cuanto no le está dado al Juez elegir de cada norma lo más ventajoso y generar una mixtura.

Dijo el Tribunal: En armonía con el rumbo normativo y jurisprudencial descrito en párrafos precedentes, considera esta Corporación que en el asunto sub-examine resulta pertinente aclarar que la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes, contempladas en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990 en principio tal y como ha manifestado el Consejo de Estado son acreencias compatibles pues las prestaciones allí consagradas no son ni optativas ni excluyentes10, siempre y cuando quienes pretendan ser beneficiarios de las mismas cumplan todos los supuestos fácticos descritos por el legislador en el referido Estatuto.

En virtud de lo anterior, como en el presente caso, al haberse procedido a

aplicar el contenido normativo de la Ley 100 de 1993 para acceder a las pretensiones del litigio, se observa que la disposición en comento en ninguno de sus artículos contempla la compensación por muerte que se enuncia en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual no se puede admitir que dicho emolumento sea compatible con la reconocida bajo el Régimen General (Ley 100 de 1993)”.

Y agregó: 9 Citó de la Corte sentencia C-168 de 1995 y T-832 A de 2013. 10 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Numero: 13001-23-33-000-2012-00159-01, Sentencia del 19 de enero de 2015” “En este contexto, por tratarse de una decisión que buscó garantizar la situación más ventajosa para la demandante, en atención a los postulados del principio de favorabilidad desarrollado en el artículo 53 de la Constitución Política y al principio de inescindibilidad de la norma, es claro que la decisión impartida en la sentencia de primera instancia de acceder a lo solicitado en la demanda, concediendo el derecho a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, y en consecuencia de ello descontar los dineros pagados por la compensación de muerte es atinada, pues ordenar lo contrario constituiría un enriquecimiento sin justa causa para la señora MARÍA FIDELINA GIL DE FRANCO, esto en consideración a que se estaría tomando lo más beneficioso de las normativas hoy enfrentadas (Decreto 1211 de 1990,

artículo 191 y Ley 100 de 1993 artículos 46 a 49), lo cual está expresamente prohibido. De conformidad con lo expuesto, no puede alegarse la vulneración del principio de favorabilidad, tal como lo hace el apoderado judicial de la parte demandante, ya que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que dicho principio opera no solamente cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas que admite varias interpretaciones; en estas condiciones, como la obligación del fallador es aplicar en su totalidad la norma escogida, pues tomar lo más ventajoso de cada disposición sería crear una mixtura entre ambos regímenes, lo que atentaría así contra el derecho a la igualdad de las personas adscritas a uno u otro régimen, es por ello que en el asunto traído a juicio, la prestación de sobrevivientes otorgada a la demandante es incompatible con la compensación por muerte estatuida para el personal de las Fuerzas Militares”. (Subrayas y resaltado ajenos al texto transcrito). iii) Es más, por el mismo motivo, es decir, por la aplicación del principio de inescindibilidad que está directamente implicado con el de favorabilidad, el Tribunal también compartió que sobre las mesadas causadas operaba el término de prescripción trienal conforme al régimen general, y no el cuatrienal que contiene la norma especial. Razones por la cuales, confirmó en su totalidad la decisión apelada. Para esta Sala, al igual que se estableció en el fallo impugnado, la decisión del Tribunal no solo cuenta con una carga argumentativa razonada y suficiente, sino que no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso,

ni ajeno al orden constitucional, legal y jurisprudencial. iv) Sobre el tema se asumió un criterio unificado por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 1º de marzo de 2018. Se dijo en la parte resolutiva de ese fallo: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional”. (Subrayas y resaltado ajenas al texto citado).

En el numeral 3º del artículo primero de ese fallo de unificación, se establecieron unas pautas para el descuento de la compensación por muerte, entre ellas, que solo podrá hacerse ese descuento a aquellas personas a favor de las cuales se

reconoció la pensión. Y en los numerales 4º y 5º, respetivamente, se señaló: i) que el término prescriptivo en relación con las mesadas pensionales es el trienal de acuerdo con lo previsto por el régimen general, y ii) que “en ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional”. (Subrayas y resaltado ajenas al texto transcrito). De ahí que, como se anotó en precedencia, el criterio que en su momento aplicó el Tribunal en la providencia cuestionada, para confirmar que la accionante debía reembolsar la suma que en el año de 1996 recibió por compensación por muerte, es coincidente con el criterio unificado que posteriormente asumió el Consejo de Estado sobre ese tema. 3.4. Resultado de lo expuesto y considerado, el fallo impugnado que negó la tutela será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado que negó el amparo, conforme a la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero