CE-11001-03-15-000-2017-03479-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR EN COLOMBIA / VALIDEZ DE CLÁUSULA DE REVERSIÓN EN CONTRATO DE CONCESIÓN - Preferencia del sentido de cláusula que produce efectos / CLÁUSULA DE REVERSIÓNIncluye todos los elementos y bienes directamente afectados en la prestación del servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

DE PLANEACIÓN Y TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

[S]e encuentra que el Tribunal de Arbitramento en un primer momento analizó la validez de la cláusula trigésima tercera y concluyó que gozaba de la misma en aplicación del artículo 1620 del Código Civil. Ello, teniendo en cuenta que la reversión fue pactada por las partes como un acuerdo en el que al término de la concesión se cederían a la Nación los bienes afectados directamente a la concesión, sin que nada tuviera que ver tal cláusula con la potestad excepcional del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, que resulta aplicable exclusivamente a los contratos de concesión de bienes y no de servicios, como lo es el caso bajo estudio. Seguidamente, el Tribunal precisó que aun cuando los concesionarios suscribieron en los contratos que unos elementos y bienes pasarían a ser de la Nación, esto no sería posible respecto del espectro radioeléctrico, pues pese a ser calificado como elemento principal de la concesión, no es susceptible de pasar a ella, por cuanto no ha salido nunca de su dominio. Adicionalmente, definió que los

contratantes conocieron la existencia de la reversión desde el pliego de condiciones, en tanto dicha cláusula estaba prevista en él, así como en los documentos previos y necesarios para ofertar. Se señaló, como bien lo manifestó el a quo, que en los contratos no solo se estableció que se revertirían los bienes que inicialmente se destinaran al servicio, o los que las partes en ese momento creían que se destinarían, sino que acordaron los bienes afectados al servicio de telefonía móvil celular, dado que la reversión se previó con el fin de asegurar la continuidad de la prestación del servicio al término de la concesión (…) Por lo anterior, sobre este punto, no se advierte que la decisión del Tribunal haya carecido de motivación ni que se hayan vulnerado los principios de transparencia y planeación invocados, ni tampoco el artículo 58 de la Constitución Política (…) se evidencia que el Tribunal de Arbitramento definió que la cláusula de reversión no se limitaba a los bienes y elementos vinculados al Plan Mínimo de Expansión, como lo sostiene la parte actora en la tutela. Esto, al indicar que dicho plan establecía unos estándares mínimos del servicio que debía prestar el operador respectivo, sin que ello implicara el establecimiento de un máximo para los fines y alcances materiales y temporales de la reversión (…) Sumado a esto, si bien la cláusula trigésima tercera preveía que se revertirían todos los bienes y elementos directamente afectados a la concesión, se entendía así, que todos los bienes que cumplieran dicha condición, serían objeto de reversión independientemente de si estaban o no en el Plan Mínimo de Extensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1620

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración dictámenes periciales rendidos en proceso arbitral [L] Sala no encuentra que el Tribunal accionado haya incurrido en una vía de hecho por defecto fáctico, en tanto que el hecho que la “información pública clasificada” custodiada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones hubiera sido compartida al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generó ningún desequilibrio procesal como lo alega la parte actora, pues ello no afectó la labor de los peritos financiero y técnico designados por el Tribunal, que se valieron de otras metodologías para realizar el análisis correspondiente; máxime cuando la autoridad arbitral desechó el dictamen de contradicción rendido por el perito del Ministerio, al manifestar expresamente que el mismo vulneraba el numeral 10 del artículo 226 del Código General del Proceso, toda vez que no aportó el modelo DANTZIG y sus modificaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 226NUMERAL 10 / LEY 1712 DE 2014 - ARTÍCULO 6 - LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03479-01(AC)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.- E.S.P.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 15 de marzo de 2018 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá y los árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio y Jorge Pinzón

Sánchez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá y los árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio y Jorge Pinzón Sánchez, al proferir el laudo arbitral de 25 de julio de 2017, que dirimió las controversias suscitadas entre la NaciónMinisterio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones y Colombia Celular S.A. Comcel S.A. y Colombia

Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En el escrito de tutela, la apoderada de la accionante solicita: “(…) PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia establecidos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, de que es titular COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS el Laudo Arbitral de julio 25 de 2017, proferido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CONFORMADO PARA

DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS ENTRE LA NACIÓNMINISTERIO

DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y

COMUNICACIONES y COLOMBIA CELULAR S.A. y COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.; suscrito por los Doctores JUAN

PABLO CÁRDENAS MEJÍA; MARÍA TERESA PALACIO y JORGE

PINZÓN SÁNCHEZ.

TERCERO. ORDENAR a LA NACIÓNMINISTERIO DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, que restituya a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la totalidad de sumas de dinero y valores que hubieren sido pagados en favor de aquella, con ocasión del cumplimiento de lo dispuesto en el Laudo Arbitral de julio 25 de 2017. CUARTO. ORDENAR a los árbitros JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA; MARÍA TERESA PALACIO y JORGE PINZÓN SÁNCHEZ disponer la devolución de los honorarios pagados en su favor a razón de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS CUARENTA MILLONES ($799.766.460) (sic) IVA incluido, fijados para cada árbitro en el Auto No. 6 del 3 de agosto de 2016. La devolución deberá realizarse en la

cuota parte pagada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, que ascendió a la suma de QUINIENTOS DIECISIETE

MILLONES NOVENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($517.090.500),

SEGÚN CONSTA EN EL Acta No. 6 del 29 de agosto de 2016. (…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: Adujo que mediante la Resolución Nº 3618 de 1993, el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, ordenó la apertura de la Licitación Pública Nº 045 de 1993, con el fin de adjudicar un contrato de concesión para introducir, establecer y prestar en Colombia el servicio de telefonía móvil celular.

Señaló que a través de la Resolución Nº 078 de 1994, la licitación en mención fue adjudicada a la Unión Temporal Celumovil S.ACelumovil de la Costa S.A. y a la Compañía Celular de Colombia Cotelco S.A., hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., celebrándose así los contratos de Concesión Nº 000001 y 000002 de 28 de marzo de 1994, cuyo objeto fue conferir la facultad para prestar el servicio de telefonía móvil celular en Colombia, en la red B de las áreas oriental, costa atlántica y occidental, y en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario constituye su elemento principal, conforme con los artículos 14 del Decreto 1900 de 1990 y 1 de la Ley 37 de 1993, vigentes al momento de la

celebración de tales contratos. Relató que la cláusula primera común a los contratos de concesión 000001, 000002 y 000003 de 28 de marzo de 1994 estableció como objeto de estos la prestación por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona la comunicación telefónica entre los usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada, entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de la red de telefonía móvil celular, en la que parte del espectro radioeléctrico asignado al concesionario constituye su elemento principal. Sostuvo que el parágrafo 2º de la cláusula primera, también común entre los contratos dispuso que las redes de telefonía móvil celular forman parte de las redes de telecomunicaciones del Estado. Indicó que la cláusula segunda, igualmente en común, señaló que el término de duración de la concesión sería de 10 años, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento de los mismos y en su parágrafo estableció que la concesión sería prorrogable por otros 10 años, siempre y cuando el concesionario hubiera cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato. Manifestó que en los contratos en mención se pactó la figura de la “reversión” en la cláusula trigésima tercera, la cual se entendía por el Estado y los concesionarios que se aplicaba únicamente al espectro radioeléctrico. Tal cláusula prevé: “REVERSIÓN: Al finalizar el término de la concesión, los elementos y

bienes directamente afectados a la misma, pasarán a ser prioridad de la NaciónMinisterio de Comunicaciones sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna”. Resaltó que el 30 de enero de 1997 se introdujo una modificación a la cláusula segunda de los contratos de concesión, en el sentido de establecerse las condiciones económicas de la prórroga, que consistieron en el pago de una suma por una sola vez, por los 10 años de la prórroga, pagadera en forma anticipada el 30 de junio de 1997 y el 30 de noviembre de ese año, y se señaló que durante la prórroga el concesionario seguiría pagando la tarifa periódica de la contraprestación de que trata la cláusula séptima de los contratos. Aseveró que el poder legislativo explicó que la reversión se aplica únicamente al espectro radioeléctrico. Esto, en el artículo 4 de la Ley 422 de 1998, en la que se indicó que “en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión solo implicará que se revertirá al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido”; y asimismo, en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, que reiteró que “la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido”. Afirmó que Telefónica Móviles Colombia S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la adjudicación de espectro adicional cumpliendo con el lleno de

los requisitos establecidos en el Decreto 4234 de 2004 y, mediante la Resolución Nº 00508 del 28 de marzo de 2005, le fueron asignadas las bandas de frecuencia de 1870,00 MHz a 1877,50 MHz y de 1850,00 MHz a 1957,50 MHz, para su uso y explotación durante la vigencia de las concesiones para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el área de servicio autorizada de conformidad con los contratos de concesión 000001, 000002 y 000003 de 28 de marzo de 1994. Sostuvo que los contratos de concesión tuvieron como fecha de terminación nominal el 28 de noviembre de 2013; fecha en la que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó al Ministerio su voluntad de acogerse al régimen de habilitación general respecto de los servicios de telefonía móvil celular y solicitó la renovación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. Indicó que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no hizo uso de su facultad de liquidación unilateral de los contratos de concesión 000001, 000002 y 000003 de 1994 y convocó a un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con fundamento en la cláusula compromisoria, prevista en la cláusula cuadragésima tercera de los referidos contratos, el cual quedó integrado por los abogados Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio Jaramillo y Jorge Pinzón Sánchez. Adujo que el 11 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del

Tribunal y que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Además, formuló las excepciones de caducidad de la acción; ausencia de derecho a obtener una reversión sobre bienes distintos a los del espectro; ausencia de derecho del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a obtener una reversión con el alcance indicado por esa entidad; el derecho a una compensación; prescripción; y el derecho a que en la liquidación del contrato se incluyan los valores que la NaciónMinisterio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones debe a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Enfatizó que en el pliego de condiciones no se estableció ninguna estipulación precisa y detallada sobre la reversión, en la medida en que la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión no precisa el alcance de la obligación de revertir; teniendo en cuenta además que las disposiciones legales sobre la materia no señalan de manera clara la reversión en contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil. Manifestó que el 25 de julio de 2017 el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral por medio de cual dispuso, entre otras: i) negar las excepciones propuestas; ii) declarar que la cláusula trigésima tercera, acerca de la reversión de los contratos de concesión 000001, 000002 y 000003 de 28 de marzo de 1994, se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento; iii) condenar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de un billón seiscientos cincuenta y

dos mil novecientos oche nta y un millones de pesos m/cte ($1.652.981.000.000); y iv) a pagarle también intereses moratorios a la tasa máxima prevista en la Ley sobre el monto a que se refiere el numeral sexto de la parte resolutiva de la providencia, los que se causarán a partir de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria del laudo y hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. Sostuvo que respecto a la validez y eficacia de la cláusula trigésima tercera, el laudo estimó que la reversión no se refiere al espectro electromagnético; asimismo, indicó que dicha cláusula no es oscura y que los bienes y elementos a que se refiere son claros. Relató que el Tribunal afirmó que los elementos y los bienes afectados a la concesión, tal como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil, eran determinables, aunque no se hubieran señalado al momento de celebrarse el contrato y que el espectro electromagnético no es objeto de reversión porque es propiedad del Estado. Asimismo, se manifestó que la reversión no se limita al espectro electromagnético, ni al mínimo de expansión, ni al plan mínimo de vías y que involucra todas las frecuencias. Aseveró que presentó solicitud de aclaración, corrección y complementación del laudo arbitral, que fue resuelta mediante auto 49 de 4 de agosto de 2017, en el que, entre otras, corrigió el error aritmético de la suma de dinero del numeral sexto, estableciéndose la condena impuesta en un billón seiscientos cincuenta y un mil doce millones de pesos ($1.651.012.000.000). En esa misma fecha el laudo

quedó en firme. Indicó que el 29 de agosto de 2017 efectuó el pago de la obligación correspondiente. Resaltó que en ejercicio de su derecho de defensa, formuló solicitud de suspensión del laudo arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Afirmó que el 18 de agosto de 2017 presentó recurso de anulación ante el Consejo de Estado, alegándose la configuración de dos causales distintas a lo señalado en la tutela de la referencia. Adicionalmente, pidió la suspensión provisional del laudo, la cual fue negada a través de auto de 7 de diciembre de 2017, contra el que interpuso recurso de reposición. Alegó que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá al proferir el laudo arbitral de 25 de julio de 2017 incurrió en un defecto sustantivo, por inaplicación y desatención del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que establece la ineficacia de estipulaciones de pliegos y contratos, con lo cual vulneró los principios de planeación y transparencia de la contratación estatal, relacionados a su vez con los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política. Sostuvo que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. fue condenada al pago de una suma de dinero, como consecuencia de la aplicación de la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión, sobre reversión. Enfatizó que respecto a dicha cláusula existía un entendido generalizado y

compartido por el Estado, los concesionarios y todos los integrantes del sector, de que la reversión aplicaba únicamente al espectro radioeléctrico. No obstante, el Tribunal entendió lo contrario, y concluyó que las Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 no son aplicables a los contratos, interpretando de manera aislada y autónoma la cláusula trigésima tercera al determinar que la reversión abarcaba todos los bienes afectados a la concesión. Indicó que la referida cláusula estipuló que “al finalizar el término de concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la NaciónMinisterio de Comunicaciones, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna”; con lo que se demuestra que la misma genera dudas y pone al descubierto el incumplimiento del Ministerio frente a su deber legal de definir con precisión las obligaciones del contrato estatal. Manifestó que el Tribunal vulneró el artículo 58 de la Constitución Política, toda vez que exigió la reversión de bienes sobre los cuales el concesionario no tuvo la oportunidad de proyectar, cuantificar, ni recibir el retorno de la inversión, ni la forma en la que sería amortizada, lo que equivale a una expropiación sin indemnización. Por consiguiente, a su juicio, de haberse predicado que la cláusula trigésima tercera era eficaz y válida, su alcance se debió limitar de manera exclusiva a los equipos, bienes y tecnologías asociados a la puesta en marcha del Plan Mínimo de Expansión, como se planteó en reiteradas oportunidades en el curso del proceso arbitral.

Aseveró que el Tribunal de Arbitramento incurrió también en un defecto fáctico, por impedir el perfeccionamiento de la prueba pericial e incumplir las reglas de valoración de la misma. Al respecto, mencionó que al perito de “Valora Consultoría S.A.S.”, designado por el Tribunal, se le impidió el acceso a la metodología adoptada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para establecer la proporción de uso de los bienes vinculados a la concesión para el tráfico de voz y de datos, invocando como fundamento la reserva de información. Resaltó que el Tribunal no cumplió la regla de apreciación del dictamen pericial, prevista en el artículo 232 del Código General del Proceso, según la cual el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos. Esto, por razón a que el laudo carece de análisis crítico frente a la prueba pericial.

3. Trámite procesal e intervenciones El 19 de enero de 2018, el Consejo de EstadoSección Primera admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada. Además, vinculó a los terceros interesados1.

La NaciónMinisterio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones2 manifestó que la tutela no cumple con los requisitos generales exigidos para su procedencia, puesto que con respecto a la inmediatez, se evidencia que entre la fecha en la que se profirió el laudo arbitral y la de presentación de la acción de la referencia transcurrieron más de 4 meses, sin que se haya justificado tal demora.

Afirmó que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la tutela comparte identidad de pretensiones con el recurso de anulación interpuesto, en la medida en que en ambos trámites se reprocha al Tribunal de Arbitramento haber impuesto una condena excesiva. Enfatizó que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria, concede una mayor 1 Folios 35 a 37. 2 Folio 69 - 70 reverso. autonomía al Tribunal, tanto en la definición de su competencia como en la interpretación de las cláusulas contractuales y en general, en las normas que sirven como fundamento para decidir el litigio puesto en su conocimiento. Señaló que la parte actora aduce su desacuerdo con la interpretación que realizó el Tribunal de Arbitramento en cuanto a la cláusula trigésima tercera que trata sobre la reversión. No obstante, dentro del trámite arbitral no planteó la eventual “ineficacia” de la misma, ni alegó la “inaplicación y desatención de los principios de planeación y transparencia”; argumentos que sustentan la presente acción de tutela. Indicó, en relación al argumento de que el laudo arbitral tiene efectos expropiatorios porque se impuso una condena que afectó bienes y activos sobre los cuales Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no tuvo oportunidad de prever su amortización, que éste se limitó a interpretar y aplicar la cláusula de reversión estipulada en el contrato; interpretación que se ajusta a Derecho.

Adujo en cuanto al planteamiento de la reversión al Plan Mínimo de Expansión, que este hizo parte de la controversia resuelta por el “juez natural” del contrato, el cual fue resuelto conforme con el acervo probatorio obrante en el proceso, en tanto se definió que la reversión pactada no se limitaba a dicho plan. Resaltó que el análisis de los reparos realizados a la valoración del dictamen pericial, no se puede efectuar a través de la tutela, puesto que los mismos tratan de un defecto probatorio que podría ser objeto de impugnación mediante el recurso de anulación. Sin embargo, aclaró con respecto al tema, que no se vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, pues el laudo no adolece de ningún defecto fáctico, en tanto el hecho que la “información pública clasificada” custodiada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones haya sido compartida al Ministerio, no genera un desequilibrio procesal, como quiera que ello no afectó la labor de los peritos designados por el Tribunal de Arbitramento que encontraron otra metodología razonable para efectuar sus experticias. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela. Los árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio y José Pinzón, informaron que se remiten al texto integral del laudo arbitral cuestionado, cuyo contenido demuestra que no existe ninguno de los defectos alegados por la parte accionante.

4. La providencia impugnada El Consejo de EstadoSección Primera, mediante providencia de 15 de marzo de 2018 negó el amparo de los derechos invocados, conforme con lo siguiente3:

Adujo que el estudio de la tutela era procedente, toda vez que las inconformidades alegadas aquí no son las mismas aducidas por la parte actora en el recurso de anulación, ni encuadran en ninguna de las causales previstas para su interposición. Manifestó que en el laudo arbitral se determinó que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 no resultaba aplicable al contrato de concesión de servicio de telefonía celular, por cuanto la potestad excepcional prevista en tal norma se refiere exclusivamente a los contratos de concesión de bienes y no de servicios. Indicó que el Tribunal de Arbitramento explicó que los concesionarios conocieron la existencia de la reversión desde el pliego de condiciones y luego aceptaron su inclusión en el contrato, razón por la que la potestad excepcional no hubiese podido ser impuesta. Añadió que en el laudo también se precisó que no se podía concluir que la reversión solo recaía sobre los bienes que se previeran al tiempo del contrato o de las prórrogas, puesto que los contratantes no estipularon que solo revertirían los bienes que inicialmente se destinaran al servicio o lo que las partes en ese momento estimaban que se destinarían al servicio, sino los bienes afectados al servicio, debido a que la reversión se previó como un mecanismo para asegurar la continuidad de la prestación del servicio público a la terminación del contrato. Adicionalmente, señaló que de haberse indicado que la reversión solo se refería a los bienes previstos inicialmente, podría ocurrir que con dichos bienes no se pudieran atender las necesidades de los usuarios 10 o 20 años después.

Enfatizó en que no se encontró demostrado que con la interpretación efectuada por el Tribunal se haya incurrido en un defecto sustantivo, pues en el laudo cuestionado se aplicó la Ley 80 de 1993 en forma sistemática junto con el Código Civil, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado. 3 Folios 88 a 119 reverso. Consideró que no se vulneró el derecho a la propiedad privada de la parte accionante, por razón a que esta aceptó la cláusula de reversión al momento de suscribir los contratos de concesión. Afirmó, en cuanto al defecto fáctico alegado, que la autoridad accionada valoró las pruebas conforme con la apreciación probatoria pertinente, en tanto analizó el peritaje aportado por la parte actora y el dictamen del perito designado por el Tribunal, “de lo cual efectuó las deducciones del caso sin que en ellas se advirtiera que la valoración realizada por el primero hubiese sido desechada por falta de información, sino que ello tuvo sui géneris en errores de la metodología de la experticia”.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 18 de abril de 2018, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia4.

Señaló que el fallo de primera instancia adolece de falta de motivación, pues se limitó a resumir en gran parte “la posición de las partes y a realizar citas in extenso del laudo arbitral atacado”, sin realizar ningún análisis sobre las razones expuestas por la accionante en el escrito de tutela. Alegó que su reproche consiste en la falta de precisión y claridad de la cláusula

trigésima tercera, pues ningún elemento de la reversión estaba definido ni en los contratos ni en los pliegos de condiciones, sin que tal omisión pudiera ser suplida por el juez del contrato al finalizar la concesión. Resaltó que si en gracia de discusión la obligación de la reversión fuere exigible, la misma solo podía pregonarse respecto a los bienes asociados al Plan Mínimo de Expansión, dado que fueron las únicas inversiones que se pudieron proyectar en la etapa precontractual. Indicó que en el escrito de tutela se mencionó que el defecto fáctico ocurría por dos aspectos: i) porque el Tribunal no tuvo en cuenta que el perito de “Valora Consultoría” (designado por el Tribunal) denunció la falta de acceso a una información relevante; y ii) no se efectuó el escrutinio que ordena el artículo 232 4 Folios 128 a 132. - Se aclara que a folios 113 a 125 reverso, obra escrito de impugnación presentado por la UGPP, que según se observa, se aportó de manera extemporánea y no fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado Sección Primera al momento de conceder la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por tal razón, no se hace mención de éste en la presente providencia. del Código General del Proceso sobre el dictamen pericial que finalmente se acogió en el laudo arbitral. Sin embargo, el a quo no realizó ningún análisis sobre la violación del artículo 232 del Código General del Proceso. Solicitó que se revoque parcialmente el fallo impugnado, pues aun cuando no se accedió a lo pretendido, se ajusta a Derecho en relación con la decisión de

estudiar el asunto de fondo por cumplir con los requisitos genéricos que hacen procedente la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se revoca la sentencia proferida por el Consejo de EstadoSección Primera, en la cual se negó el amparo de los derechos invocados y, en su lugar, declarar que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, por darle una interpretación errada a la cláusula trigésima tercera de los contratos de concesión 000001, 000002 y 000003 de 28 de marzo de 1994, relativa a la reversión y en un defecto fáctico, en lo que concierne a la valoración del dictamen pericial rendido por el perito de “Valora Consultoría”.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales Estima la Sala pertinente tener en cuenta algunas de las consideraciones contenidas en la sentencia T-408 del 27 de mayo de 2010 de la Corte Constitucional5, que a su vez trae a col