CE-11001-03-15-000-2017-03483-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la igualdad, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y el respeto de los derechos adquiridos / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que el tribunal optó por aplicar la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, respecto el régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación [D]ebe esta Sala señalar que el Tribunal Administrativo de Nariño, después de realizar un análisis de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia, optó por aplicar la emanada de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación (C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU427 de 2016). En este orden de ideas, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha variado desde la expedición de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual se advirtió, específicamente, que a quienes están cobijados por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar la pensión con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, y por tanto es la posición vigente de esta alta Corporación en la materia, el tribunal de instancia, tenía la potestad de apartarse válidamente de ella, en

virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior. Además, el tribunal cumplió con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas provenientes de dos altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio rectificado, acerca de la procedencia

de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación de derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación a la autonomía e independencia de los jueces y el respeto a los precedentes judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de enero de 2009, exp. T-014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Referente al desconocimiento del precedente horizontal como causal de procedibilidad de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, Sentencia de 31 de julio de 2007, exp. T589, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y Sentencia de 11 de agosto de 2016, exp. SU427, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03483-00(AC)

Actor: MARITZA DEL CARMEN BERDUGO QUIROGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

I. ANTECEDENTES La señora MARITZA DEL CARMEN BERDUGO QUIROGA, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F1, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y el respeto de los derechos adquiridos, con ocasión de la expedición de la providencia de 10 de noviembre de 2017. 1.- HECHOS 1.1 La señora MARITZA DEL CARMEN BERDUGO QUIROGA al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional debe definirse bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985. 1.2 Prestó sus servicios como docente del Instituto Pedagógico Arturo Ramírez Montufar IPARM, adscrito a la Universidad Nacional de Colombia, desde el 1º de agosto de 1990, por más de 40 años. 1 Magistrado Ponente: LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA. 1.3 Mediante las Resoluciones GNR 36287 de 7 de febrero y VPB 08411 de 29 de

mayo de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.4 Instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, que en sentencia de 1º de julio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la accionante en cuantía equivalente al 75 % del salario promedio mensual anterior a la adquisición del estatus, esto es, el 21 de enero de 2012 al 20 de enero de 2013, con la inclusión de la asignación básica, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, la bonificación por servicios prestados incapacidad médica patrono y ambulatoria y vacaciones intersemestrales. 1.5 Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, mediante providencia de 10 de noviembre de 2017, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 dictadas por la Corte Constitucional. 1.6 Señala el apoderado del accionante, que la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario

Velandia, M.P. Víctor Alvarado Ardila, la cual fue ratificada en la sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 25000234200020130154101, Referencia: 46832013, Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 1.7 Con ocasión de lo anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia de 10 de noviembre de 2017, y en consecuencia, ordenarle al tribunal dictar una decisión de remplazo, en la que aplique la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado en la materia.

2. INFORMES Mediante auto de 16 de enero de 2018, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo Cundinamarca como demandado y a Colpensiones, como tercero interesado en las resultas del proceso; así como también a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que intervinieran en el presente asunto, de considerarlo necesario (f. 65).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 72), por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche, sostuvo que la decisión consistió en dar alcance a la sentencia SU230 de 2015, y por tal motivo, concluyó que los únicos factores que se debían tener en cuenta al momento de reconocer la pensión eran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y por tal motivo no era plausible acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto los factores que se pretendían incluir, devengados en el último año de servicios, no se encontraban en

el listado taxativo de la norma señalada. Por lo anterior, señaló que no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que el tribunal realizó un estudio juicioso tanto del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para luego realizar una ponderación de los efectos de uno y otro, de lo que concluyó que las decisiones de la Corte Constitucional son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, y por tanto solicitó negar la presente acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la petición de amparo constitucional solicitada por el accionante contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar (i) si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la sentencia de 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2014-00644-01) mediante la cual revocó la decisión de primera instancia, y (ii) en caso afirmativo, si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y el respeto de los derechos adquiridos de la accionante.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible

acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que

los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (10 de noviembre de 2017) hasta la

radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (18 de diciembre de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución4. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de

precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales6, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 3.3.- Del caso concreto En el presente asunto, la señora MARITZA DEL CARMEN BERDUGO QUIROGA reprocha la decisión de 10 de noviembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda encaminada a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Al respecto, se observa que el Tribunal demandado, en la providencia que hoy se cuestiona, después de describir el marco normativo y un abundante recuento de la jurisprudencia que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han expedido sobre el tema, estableció lo siguiente: 4 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 6 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una

autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. «En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia SU-230 de 2015 es aplicable al caso concreto, en consideración a que heredó la subregla contenida en la sentencia C-258 de 2013, la cual es vinculante y de obligatorio cumplimiento, y por lo tanto, dado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto objeto de transición, en consecuencia la pensión del demandante (sic) debe ser calculada con el promedio de los factores cotizados durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del status de pensionada, posición que resulta ser ajustada a derecho, en tanto no puede haber cabida o interpretación legal que permita aplicar solamente el último año de servicios. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto y las pruebas aportadas al plenario, la Sala encuentra ajustado a derecho el acto administrativo acusado en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que el cálculo del ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, en donde el IBL no fue objeto de régimen de transición, en los términos de la sentencia SU-230 de 2015 que heredó la subregla constitucional contenida en la C-258 de 2013, tal y como lo efectuó la entidad

demandada, en el caso que nos ocupa, por lo que lo procedente será revocar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere al tema de reliquidación pensional y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda» (f. 55) A partir de lo anterior, debe esta Sala señalar que el Tribunal Administrativo de Nariño, después de realizar un análisis de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia, optó por aplicar la emanada de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación (C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU427 de 2016). En este orden de ideas, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha variado desde la expedición de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual se advirtió, específicamente, que a quienes están cobijados por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar la pensión con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, y por tanto es la posición vigente de esta alta Corporación en la materia, el tribunal de instancia, tenía la potestad de apartarse válidamente de ella, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido

normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior. Además, el tribunal cumplió con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas provenientes de dos altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la señora MARÍTZA DEL CARMEN BERDUGO QUIROGA en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ