CE-11001-03-15-000-2017-03485-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN PROFERIDA EN ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / TRANSFERENCIA DE SOBRETASA AMBIENTAL La sentencia del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento por no cumplir con el requisito de subsidiariedad bajo el argumento que la actora tenía otro medio de defensa el cual era el contemplado en el artículo 7º del Decreto 1339 de 1994, el cual regulaba el proceso coactivo.(…) [E]l proceso ejecutivo allí contemplado es procedente, únicamente, para exigir el pago de las sobretasas adeudadas “(…) y cuyo recaudo estaba a cargo de los tesoros municipales y distritales, causado a partir del 4 de julio de 1991 y por las vigencias de 1992 y 1993”. Ahora bien, la actora en la acción de cumplimiento solicitó el pago de las sobretasas adeudadas de las vigencias de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2013, 2014, 2015 y 2016, y no a los periodos de 1992 y 1993 a los que alude el anterior precepto. En ese sentido, es claro que el agotamiento del proceso ejecutivo contemplado en el artículo 7º del Decreto 1339 de 1994, no podía exigírsele al actor por cuanto este se encuentra previsto para

exigir el pago de vigencias de años anteriores a 1994. En ese sentido, resulta clara la configuración del defecto sustantivo porque la sentencia tiene como fundamento una norma que no es aplicable a la situación fáctica del caso.(…) [E] es claro que la orden contenida en el artículo 47 de la Ley 99 de 1993 no constituye un gasto, pues lo que dispone dicha norma es la obligación de realizar la transferencia de la sobretasa que se cobra en el impuesto predial, la cual es recaudada por el municipio quien, posteriormente, tiene la obligación de transferirla a la Corporación autónoma regional competente. Es decir, este dinero no hace parte de su presupuesto, simplemente el Ente Municipal es un recaudador que debe transferir el porcentaje correspondiente. En ese sentido, el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, no genera gasto público como mal lo concluyó el Tribunal accionado, por lo que por ese aspecto tampoco se podía declarar la improcedencia de la acción ejercida por CARDIQUE. De acuerdo con lo expuesto, es claro que el cargo de defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma propuesto por el tutelante está llamado a prosperar, pues la sentencia tutelada se sujetó a una norma que no era aplicable a la situación fáctica del caso, en los términos ya explicados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03485-00(AC)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE

CARDIQUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Procede la Sala a resolver la tutela ejercida por CARDIQUE, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 10 de diciembre de 20181, CARDIQUE, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad jurídica, los cuales considera transgredidos por la decisión contenida en la sentencia del 20 de noviembre de 2017 que confirmó la providencia del 27 de octubre del 2017, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena que declaró la improcedencia de la acción, dentro del proceso de acción de cumplimiento No. 2017-00239-01.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. Manifestó que el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 estableció la obligación en cabeza de los municipios de “recaudar, declarar y pagar los dineros relacionados con porcentaje ambiental y/o sobretasa ambiental de los gravámenes a la

propiedad inmueble”. 2.2. Que el municipio de San Jacinto se encuentra dentro del ente territorial de CARDIQUE por lo que está obligado a cumplir el anterior precepto. 2.3. Señaló que, ante la imposibilidad de obtener el pago de los dineros recaudados por el municipio correspondientes a las vigencias de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2013, 2014, 2015 y 2016, incoó acción de cumplimiento que le correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, que con sentencia del 27 de octubre de 2017 declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, ya que el proceso pertinente para solicitar el cumplimiento de dicho precepto es el proceso ejecutivo. 2.4. El Tribunal Administrativo de Bolívar conoció de la impugnación de la anterior decisión y mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017 confirmó la decisión de primera instancia, bajo los argumentos que i) el proceso indicado para atender las pretensiones de la demanda era el proceso ejecutivo contenido en el artículo 7 del Decreto 1339 de 1994 y ii) que lo pretendido con la acción genera un gasto. 1 Folio 1 - 14 2.5 Indicó que el Tribunal se equivocó al aplicar la anterior norma a su caso, pues ella se refiere a “las sobretasas o porcentajes ambientales que se estuvieran debiendo en relación con los años 1992 y 1993, es decir respecto de los años

anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993” y en su caso se pretendía la declaración y pago de sobretasas causadas con posterioridad a 1993. 2.6. Expuso que las normas que regulaban el cobro de esas sobretasas ambientales cuando no se hubiesen declarado y pagado eran los artículos 77 a 82 de la Ley 99 de 1993, en las que efectivamente se contemplaba el proceso ejecutivo como el medio idóneo, sin embargo, esos artículos fueron derogados en forma expresa por el artículo 32 de la Ley 393 de 1997, por lo que se le exigió hacer uso de una acción inexistente para ese tipo de casos.

3. Sustento de la vulneración 3.1. Alegó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque se aplicó una regla que no era atribuible al caso, pues el Tribunal declaró la improcedencia de la acción con fundamento en el artículo 7 del Decreto 1339 de 1994, el cual contempla la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo para reclamar las transferencias que los municipios deben hacerle a las corporaciones ambientales que se hubiesen generado en los años 1991, 1992 y 1993, sin embargo, como en su caso la acción de cumplimento se incoó con el fin de reclamar los pagos de vigencias posteriores a las mencionadas (de 1997 hasta 2016), se “niega el derecho con base en una norma inaplicable al asunto” .

Añadió que el procedimiento ejecutivo para cobrar las sobretasas ambientales estaba contenido en los artículos 77 a 82 de la Ley 99 de 1993, sin embargo, dicha normativa fue derogada con la expedición de la Ley 393 de 1997, normativa

que regula actualmente la acción de cumplimiento. Indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto del 12 de mayo de 2005 proferido dentro del expediente No 1637 manifestó lo siguiente: “Observa la Sala que la utilización de la acción de cumplimiento constituye un instrumento procedente para exigir el pago efectivo de las transferencias ambientales, más aún si se tiene en cuenta que éstas no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, de los que no se pueden exigir por esta acción (artículo 9º parágrafo Ley 393 de 1997), pues como ya se ha precisado, perciben los recursos en calidad de recaudadores con destino al patrimonio de las corporaciones…”. Agregó que a mal tuvo el Tribunal respaldar su decisión, bajo el argumento que la declaración y pago de las sobretasas constituían un gasto a cargo del municipio y por lo tanto era igualmente improcedente la acción, pues esta misma Corporación mediante sentencia del 25 de enero de 1999 proferida por la Sección Tercera dentro del proceso No. ACU -552 indicó que: “Se consideró, de la misma manera que, en materia de leyes que establezcan gastos la Constitución diseñó un sistema presupuestal y un orden de competencias y procedimientos, que no aconsejan la intervención del juez del cumplimiento en dicha materia. Así las cosas y, teniendo presente la orientación mencionada, considera la Sala que, en el caso concreto, no se configuran los presupuestos para la aplicación de la limitación legal, declarada exequible, como podría sugerirlo una consideración aislada de la pretensión de cumplimiento demandada, que

apunta a la realización de una “transferencia”, conducta prestacional esta que es diferente a la noción de gasto, presupuesto de la aplicación de la excepción…”.

4. Pretensiones Con base en lo anterior las accionantes solicitaron que se acceda a las siguientes

pretensiones:

“1º.- Que la SALA DE DECISIÓN No. 1 DEL H. TRIBUNAL

ADMSINITRATIVO DE BOLÍVAR, conformada por los H. MAGISTRADOS ROBERTO CHAVARRO COLPAS, ARTURO MATSON CARBALLO Y CLAUDIA PEÑUELA ARCE, ha incurrido en una VIA DE HECHO y por tanto ha vulnerado los siguientes derechos fundamentales de mis representados: Debido Proceso, seguridad jurídica y cualquier otro que aparezca quebrantado 2º.- Como consecuencia de lo anterior solicito se deje sin efectos la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2017, proferida dentro de la Acción de Cumplimiento instaurada por la Entidad que represento contra el Municipio de San Jacinto, radicada bajo el número 13-001-33-33-006-201700239-01, al haberse generado la misma sobre una VIA DE HECHO, ordenando su revocatoria y accediendo a las pretensiones de mi representado dentro del proceso judicial en el cual se emitió.”2

5. Trámite de la demanda Por auto de 11 de enero de 20183, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó: notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juez Sexto Administrativo Oral de Cartagena, y comunicar al alcalde del Municipio de San Jacinto – Bolívar.

6. Contestaciones

6.1. Del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena

2 Folio 1 3 Folios 48-49 El titular del Despacho hizo un recuento de las actuaciones que esa autoridad adelantó dentro de la acción de cumplimiento, agregó que los cargos formulados en la tutela están dirigidos directamente a las motivaciones de la providencia emitida por su superior y que en todo caso la sentencia de primera instancia está “motivada en sus aspectos de hecho y de derecho, en la que se analiza la posición de cada una de las partes, se hace referencia a las pruebas recaudadas y se define la primera instancia de la causa bajo criterios jurisprudenciales allí expuestos”. 6.2. A pesar de que fueron comunicados en debida forma, las demás partes guardaron silencio en esta instancia4.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por CARDIQUE, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19915 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20156.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Si la providencia judicial cuestionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso y seguridad jurídica invocados por CARDIQUE, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción 4 Folios 80-82 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente…”9. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva (i. tutela contra tutela; ii. inmediatez; y iii. subsidiariedad) La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que, no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción 9 Negrilla fuera de texto. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. constitucional se ataca un fallo de segunda instancia dentro de una acción de cumplimiento.

La inmediatez en el presente caso no presenta problema alguno, ya que la acción de tutela se presentó el 18 de diciembre de 201711 y la decisión judicial cuestionada fue proferida el 20 de noviembre de 2017 12 , notificada por edicto desfijado el 27 de noviembre de 2017,13 y quedó ejecutoriada el 30 de noviembre siguiente. Así las cosas, el amparo constitucional fue presentado antes de los seis meses a la notificación de la sentencia censurada, término este que se considera razonable. Finalmente, la Sala considera que se satisface el tercer requisito, esto es la subsidiariedad, pues la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la decisión mediante la cual la autoridad judicial enjuiciada confirmó la sentencia a quo.

5. Caso concreto

De acuerdo a la sentencia C-590 de 2005 el defecto sustantivo o material se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales14 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” Este postulado fue desarrollado con más precisión por la sentencia SU-195 de 2012, de la cual vale la pena destacar lo siguiente: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente15, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada16, (iii) es inexistente17, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución18, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador19. (ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie , dentro del margen de interpretación razonable20 o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidenteinterpretación contra legemo claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes21 o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco 11 Folio No. 1. 12 Folio 20 ss. 13 Folio 135, cuaderno del proceso ordinario. 14 Sentencia T-522/01 15 Sentencia T-189 de 2005.

16 Sentencia T-205 de 2004. 17 Sentencia T-800 de 2006. 18 Sentencia T-522 de 2001. 19 Sentencia SU.159 de 2002. 20 Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005. 21 Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de 1998. de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial22. (iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes23. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva24 o contraria a la Constitución25. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición26. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso27. (vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales28. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia29. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso30.” (Negrillas y subrayado fuera de texto original) Además, en lo que se refiere al defecto sustantivo por indebida interpretación, en la sentencia SU 400 de 2012 se explicó lo siguiente: “6.3 Reiteradamente esta corporación ha sostenido que el defecto

sustantivo por interpretación puede configurarse por dos causales genéricas, independientes la una de la otra, así: en primer lugar , cuando e l funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es inaceptable por 22 Sentencias T-066 de 2009 y T-079 de 1993. 23 Sentencias T-462 de 2003, T-842 de 2001 y T-814 de 1999. 24 Sentencia T-018 de 2008. 25 Sentencia T-086 de 2007. 26 Sentencia T-231 de 1994. 27 Sentencia T-807 de 2004. 28 Sentencias T-086 de 2007, T-1285 de 2005 y T-114 de 2002. 29 Sentencias T-292 de 2006, T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998. 30 En la sentencia T-808 de 2007, se expuso: “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”. tratarse de una interpretación contraevidente (contra legem) o claramente

perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) y, en segundo lugar , porque la autoridad judicial le confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara contravención de postulados constitucionales31, debido a que se dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que han debido guiar el proceso y condicionar su resultado. Es perfectamente posible que en algunas oportunidades concurran las dos causales genéricas indicadas y que la interpretación contraevidente de la ley –que de por sí pugna con la Cartacomporte, asimismo, el quebrantamiento de ciertos contenidos de la Constitución, que sean relevantes para el caso a decidir32. 6.5. En este orden, para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo es preciso que el funcionario judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Es decir, el juez en forma arbitraria actúa en desconexión con el ordenamiento jurídico33.” (subrayado fuera de texto original) Visto lo anterior, para la Sala es claro que en el sub judice. Se configuró el mencionado defecto como pasa a explicarse: La sentencia del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento por no cumplir con el requisito de subsidiariedad bajo el argumento que la actora tenía otro medio de defensa el cual era el contemplado en el artículo 7º del Decreto 1339 de 1994, el cual regulaba el proceso coactivo:

“ARTÍCULO 7o. PAGO DE LAS SOBRETASAS ADEUDADAS. Los municipios y distritos que no hubieren transferido el gravamen sobre la propiedad inmueble, que de conformidad con las leyes de creación o las normas que las modificaron o adicionaron se estableció a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible y cuyo recaudo estaba a cargo de los tesoros municipales y distritales, causado a partir del 4 de julio de 1991 y por las vigencias de 1992 y 1993 y en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, deberán efectuar el pago de la siguiente forma:

1. Se determinará el valor del gravamen que corresponde a las Corporaciones según sus leyes de creación y las que las modificaron o adicionaron, sobre la totalidad de los predios que pagaron el impuesto predial, hasta la fecha de vigencia de la Ley 99 de 1993, en el respectivo municipio o distrito para las vigencias de 1992 y 1993.

2. Los municipios y distritos deberán pagar a las Corporaciones la diferencia entre la suma resultante de la operación anterior y las transferencias que por concepto de participación del predial, impuestos o sobretasas sobre la 31 Sentencia T-551 de 2010. 32 Sentencia T-1045 de 2008. 33 Sentencias T-567 de 1998 y T-121 de 1999. propiedad inmueble hayan realizado los municipios y distritos a favor de las respectivas Corporaciones.

El incumplimiento de tal obligación será exigible por vía ejecutiva mediante el procedimiento de ejecución singular regulado en el Código

de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Sobre los pagos del impuesto predial que efectúen los propietarios de predios con posterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 99 de 1993 correspondientes a las anualidades de 1992 y 1993, los municipios y distritos deberán girar a las respectivas Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible el porcentaje que corresponde al gravamen sobre la propiedad inmueble según sus leyes de creación y las normas que las modificaron o adicionaron.” (Subrayas de la Sala) De la lectura de la anterior norma se evidencia que el proceso ejecutivo allí contemplado es procedente, únicamente, para exigir el pago de las sobretasas adeudadas “(…) y cuyo recaudo estaba a cargo de los tesoros municipales y distritales, causado a partir del 4 de julio de 1991 y por las vigencias de 1992 y 1993”. (Texto subrayado) Ahora bien, la actora en la acción de cumplimiento solicitó el pago de las sobretasas adeudadas de las vigencias de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2013, 2014, 2015 y 2016, y no a los periodos de 1992 y 1993 a los que alude el anterior precepto. En ese sentido, es claro que el agotamiento del proceso ejecutivo contemplado en el artículo 7º del Decreto 1339 de 1994, no podía exigírsele al actor por cuanto este se encuentra previsto para exigir el pago de vigencias de años anteriores a

1994. En ese sentido, resulta clara la configuración del defecto sustantivo porque la sentencia tiene como fundamento una norma que no es aplicable a la situación fáctica del caso.

De igual forma la sentencia atacada destacó que otra causal de improcedencia de la acción se produce cuando se solicita el cumplimiento de preceptos que generan gastos, lo que entendió que ocurría en el sub judice por cuanto se pretendía el pago de una sobretasa cobrada sobre el impuesto predial del municipio de San Jacinto. Frente a este punto, se tiene que la Sección Tercera de esta Corporación mediante providencia del 25 de enero de 1999 proferida dentro de la acción de cumplimiento No. ACU-552 indicó que: “Así las cosas y, teniendo presente la orientación mencionada, considera la Sala que, en el caso concreto, no se configuran los presupuestos para la aplicación de la limitación legal, declarada exequible, como podría sugerirlo una consideración aislada de la pretensión de cumplimiento demandada, que apunta a la realización de una "transferencia", conducta prestacional esta que es diferente a la noción de gasto, presupuesto de la aplicación de la excepción. (…) (…) si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de la ejecución presupuestal como que, no puede el intérprete soslayar que el parágrafo declarado exequible es, cuanto lo primero, norma exceptiva y, además, ha de tener presente que el razonamiento y la argumentación expuestas por la Corte, se contraen única y exclusivamente al respeto de las competencias y

la aplicación de los principios en materia de facción presupuestal.” Visto lo anterior se tiene que, es claro que la orden contenida en el artículo 47 de la Ley 99 de 1993 no constituye un gasto, pues lo que dispone dicha norma es la obligación de realizar la transferencia de la sobretasa que se cobra en el impuesto predial, la cual es recaudada por el municipio quien, posteriormente, tiene la obligación de transferirla a la Corporación autónoma regional competente. Es decir, este dinero no hace parte de su presupuesto, simplemente el Ente Municipal es un recaudador que debe transferir el porcentaje correspondiente. En ese sentido, el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, no genera gasto público como mal lo concluyó el Tribunal accionado, por lo que por ese aspecto tampoco se podía declarar la improcedencia de la acción ejercida por CARDIQUE. De acuerdo con lo expuesto, es claro que el cargo de defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma propuesto por el tutelante está llamado a prosperar, pues la sentencia tutelada se sujetó a una norma que no era aplicable a la situación fáctica del caso, en los términos ya explicados. En ese sentido se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar que dicte una nueva sentencia en la que tenga en cuenta los argumentos expuestos en la presente providencia, es decir, en lo referente a la indebida aplicación del Decreto 1339 de 1994 y lo relativo a la improcedencia de la acción por gasto, sin perjuicio de que analice los demás requisitos de procedibilidad propias de la acción, a saber la renuencia y la existencia de otro mecanismo judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: AMPARAR del derecho fundamental al debido proceso invocado por

la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –

CARDIQUE.

SEGUNDO: DEJAR sin efecto la decisión del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y en consecuencia deberá dictar nueva decisión en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente decisión.

TERCERO: Si no fuere impugnado este fallo, DEVOLVER el expediente de la acción de cumplimiento con radicado número 13001-33-33-006-2017-00239-00 al

Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena.

CUARTO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente