CE-11001-03-15-000-2017-03486-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA MILITAR EN EJERCICIO DE

LA FACULTAD DISCRECIONAL - Exige motivación / OMISIÓN EN EL

ANÁLISIS DE MOTIVACIÓN DE ACTO DE RETIRO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA

[E]ncuentra la Sala que el defecto alegado por la parte actora sí se configuró, debido a que, las autoridades judiciales cuestionadas en la presente acción constitucional, a pesar de reconocer que los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del Gobierno deben estar motivados, no necesariamente en su cuerpo, pero sí con fundamento en el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el caso de los oficiales, es claro que excusaron la ausencia de los argumentos, razonables y coherentes, que debieron dar origen al retiro del actor, puesto que se limitaron a indicar que de lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, no puede entenderse que la autoridad administrativa deba construir un listado de elementos redactados de forma argumentativa para validar la decisión, puesto que ello va en contravía de la facultad discrecional que goza de fundamento legal De cara a lo anterior, la Sala reitera que la posición unificada de la Corte Constitucional en relación con la causal de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del Gobierno,

sostiene que dichos actos deben contener un estándar mínimo de motivación (…) si bien las autoridades cuestionadas consideraron que el retiro del actor estuvo fundamentada en el mejoramiento del servicio, debido a que en la hoja de vida del actor se advertían anotaciones negativas, lo cierto es que lo que les correspondía analizar era, si en efecto, el acto demandado incurría o no en falta de motivación, y no, como lo hicieron, entrar a estudiar si las razones expuestas en el proceso, y no en el acto – o en la recomendación de retiro-, justificaban la desvinculación pues se reitera que lo que el actor cuestionó en nulidad y restablecimiento del derecho fue la falta de motivación de dichos actos y no la veracidad o no de las razones expuestas en el proceso (…) Por las razones expuestas, concluye esta Sala de Decisión que el defecto fáctico alegado por el actor, el cual consiste en la indebida valoración de las pruebas decretadas por el juez de instancia, que conllevó a la expedición del acto administrativo que dispuso el retiro del señor [S.A.M.M] por voluntad del Gobierno en uso de su facultad discrecional, se encuentra configurado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 104

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera la posición unificada de la Corte Constitucional en relación con la causal de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del Gobierno o retiro discrecional en la que el acto debe contener un estándar mínimo de motivación, posición que ha mantenido esta Corporación, al respecto, consultar la sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03486-01(AC)

Actor: SALOMÓN ARGEMIRO MORENO MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 12 de abril de 20181, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor Salomón Argemiro Moreno Moreno, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela el 18 de diciembre de 20172, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados con las decisiones de 11 de abril de 2012 y 7 de septiembre de 2017, adoptadas por el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, autoridades que denegaron las pretensiones formuladas en la demanda nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, dentro del proceso identificado con el número de radicación

76001333170220080017701.

2. Hechos El libelista los narró en síntesis así: 2.1. El señor Moreno Moreno ingresó al Ejército Nacional el 1º de enero de 1993, y durante su vinculación se desempeñó de manera eficiente y obtuvo varias felicitaciones por los resultados y operaciones encomendadas, lo cual consta en su hoja de vida. 2.2. El 9 de mayo de 2007, el actor fue notificado de la Resolución No. 1432 de 17 de abril de 2007, mediante la cual fue desvinculado de la institución conforme lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 20003, acto administrativo dictado a 1 Folios 156 al 168. 2 Folios 1 al 46. 3? “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” través de la facultad discrecional de la entidad respecto de la cual no procedía ningún recurso. Decisión que encontró fundamento en el acta No. 138 de 12 de febrero de 2007, proferida por el Comité de Evaluaciones de Oficiales y

Suboficiales de la Fuerza Pública, y el acta No. 03 de 21 de marzo de 2007, emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se recomendó la desvinculación. 2.3. Promovió demanda de nulidad y restablecimiento, en la cual alegó la falta de motivación del acto que lo retiró del servicio del Ejército Nacional, asunto que se surtió ante el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buga, autoridad que profirió auto admisorio No. 0291 de 22 de mayo de 2008, y en su numeral 4º solicitó al Ejército Nacional para que allegara el expediente completo del señor Moreno Moreno, en donde reposaban los antecedentes administrativos, conforme el numeral 6º del artículo 2074 del CCA. Orden que no fue cumplida por la demandada. 2.4. Mediante providencia de 16 de diciembre de 2008, el juzgado decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda y lo solicitado por la apoderada del demandante, tales como: i) la hoja de vida; ii) certificado de tiempo de servicios y salario devengado; iii) el acta del Comité de Evaluación de Oficiales; iv) el acta del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; y v) copias de la investigación del mayor Villate Porras, persona que según el actor, alteró su folio de vida al omitir la evaluación con fundamento en sus logros operacionales. Adicional a lo anterior, decretó los testimonios precisados. 2.5. El Ejército Nacional, en respuesta a lo ordenado por la autoridad judicial, a

través del oficio No. 346724 de 2 de abril de 2009 únicamente remitió copia del extracto de la hoja de vida del señor Moreno Moreno correspondiente a los periodos laborales comprendidos entre los años 2001 a 20065, y copia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en ese orden, adujo el actor que la demandada no remitió el acta del Comité de Evaluación de Oficiales, “… documento que debió haber sido gestionado para la promulgación del acto administrativo discrecional conforme con los requisitos que establecía el decreto (sic) reglamentario 1790 de 2000…”, artículo 1046. 4? “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 46 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el Ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente: (…)

6. Que se solicite al correspondiente funcionario el envío de los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituye falta disciplinaria. (…)” 5 No fue aportado el periodo laboral referente al periodo entre el año 2006 y 2007. 6 «ARTICULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá

disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, “previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca ” .» Adicional a lo anterior, afirmó que el acta no aportada sí existe7, por cuanto la misma fue solicitada por el actor a través de petición elevada al Ejército Nacional, y aportada al proceso de tutela con el memorial radicado el 3 de abril de 2018, no obstante, se encuentra viciada por: i) no cumplir con los requisitos previstos en el referido artículo 104 de la norma ibídem, es decir, el referido Comité no pudo haber realizado la evaluación del señor Moreno Moreno, por cuanto la oficina de historias laborales no cuenta con el folio de vida correspondiente al periodo 2006 – 2007; y ii) porque no fue firmada por el entonces jefe de personal del Ejército, Coronel Emilio Torres Ariza, sino que figura refrendada por el jefe de desarrollo humano encargado, el Coronel Ricardo Gómez Nieto, y en ese orden, tampoco se adjuntó el acto de delegación respectivo. 2.6. En sentencia de primera instancia, el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buga, resolvió negar las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que, de acuerdo a la normativa que sirvió de fundamento para disponer el retiro del señor Moreno Moreno, señaló que la discrecionalidad se encontró válidamente justificada en las razones del servicio,

“…con el solo requisito de la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares…” 2.7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, concluyó que el acto acusado mediante el cual la entidad demandada dispuso el retiro del servicio del actor, “se encuentra ajustado a derecho por cuanto la motivación exigida obra en el proceso y fue sometida al debate probatorio con fundamento en la sana crítica.” Por lo anterior, confirmó la decisión de primera instancia.

3. Pretensiones A título de amparo se plasmaron las siguientes: “PRIMERA: Solicito respetuosamente a la Honorable Corporación de Justicia , que a través de esta acción, se me conceda el amparo constitucional del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por la configuración de los defectos enunciados en el encabezado de esta tutela, derecho fundamental, actualmente vulnerado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUGA, mediante fallos proferidos en primera y en segunda instancia, dentro del PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON RADICADO 2008-177, proceso en entable (sic) por intermedio de

Apoderada.

SEGUNDA: De la misma manera, solicito respetuosamente, se ampare mi derecho fundamental a la IGUALDAD, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, vulnerado por tratamiento diferente de parte de las autoridades judiciales, de conformidad con las decisiones judiciales tomadas en situaciones fácticas semejantes a la mía.

7 No. 138 de 12 de febrero de 2007

TERCERA: Que como consecuencia, se dejen sin efectos los fallos que configuran los defectos enunciados y vulneran mi derecho a la igualdad; en consecuencia, se proceda a ordenar a las Autoridades Judiciales Accionadas, proferir nuevos fallos correspondiendo al debido proceso y a la igualdad.”

4. Fundamentos de la solicitud8

En el libelo introductorio, el actor adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: i) Defecto fáctico Adujo que el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Buga9, al dar apertura a la etapa probatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fijó el término de 30 días para la práctica de aquellas que fueron decretadas, dentro de las cuales se encontraban las solicitadas por la parte demandante, enlistadas en los numerales 1 y 2 literales a y b de los oficios que obran a folios 117 y 118 del expediente ordinario, tales como: i) la hoja de vida: ii) el certificado de tiempo de servicios y salario devengado; iii) el acta del Comité de Evaluación de Oficiales; iv) el acta del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; y iv) copias de la investigación del mayor Villate Porras. Al respecto, cuestionó que: El Ejército Nacional omitió adjuntar el folio de la hoja de vida del actor, correspondiente al periodo laboral comprendido entre los años 2006 y 200710, y el acta del Comité de Evaluación de Oficiales, y en su defecto, “…las Autoridades

Judiciales accionadas (sic), por sus propias iniciativas inventaron su contenido y la tuvieron en cuenta entre los argumentos que soportaban las sentencias.”, en ese sentido, adujo que las accionadas pasaron por alto la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas, asunto que no fue tenido en cuenta por las mismas para efectos de valorar la reticencia del ente demandado. Indicó que el acta del Comité de Evaluación de Oficiales No. 138 de 12 de febrero de 2007, no contiene argumentos objetivos, razonables y proporcionales que indiquen per se la desvinculación del actor. 8 La Sala resalta que en el acápite de los fundamentos de la acción de tutela, los defectos alegados por el actor se encuentran redactados de manera poco clara, puesto que al interior de ellos incluyen apartes de unos y otros. y difícilmente los aterriza al caso concreto. 9 Si bien el actor en su escrito de tutela se refirió a “…las Autoridades Judiciales Accionadas…”, en el caso concreto, infiere la Sala que se refiere al Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Buga, es decir, la autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento en primera instancia. 10 A folio 421 del expediente ordinario obra una certificación expedida por la oficina de historias laborales del Ejército Nacional, en la cual se hace constar que no reposa en sus archivos el periodo evaluable comprendido entre el año 2006 a 2007 En orden a lo anterior, arguyó que las autoridades judiciales cuestionadas “… distorsionaron el sentido objetivo de los medios probatorios…. Realizando un Falso Raciocinio…” por darle un valor a las pruebas, que riñe con el contenido de

las mismas. Por último, alegó que las pluricitadas autoridades no realizaron un “juicio de ponderación con la sana crítica razonable”, en particular, respecto de los testimonios practicados a personas que trabajaron con el Ejército Nacional y tuvieron conocimiento del trato que el mayor Oscar Odilio Villate Porras proporcionaba al actor. Lo anterior, por cuanto el señor Moreno Moreno insistió en que su desvinculación no obedeció a razones del servicio. ii) Defecto procedimental Señaló que el poder otorgado por el Ejército Nacional para efectos de su representación judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento, estaba dirigido a un medio de control distinto, esto es, un proceso de reparación directa, por tanto, la abogada no estaba facultada para ejercer la defensa de la entidad. Sostuvo que la parte demandada dio contestación a la demanda luego de transcurridos 75 días, después de vencido el término previsto en el CCA, norma vigente para la época de los hechos. iii) Defecto sustantivo Consideró que las accionadas inaplicaron: i) los artículos 6, 36, 52, 53, 61 y 76 del Decreto 1790 de 200011; ii) los artículos 30, 36 y 76 del Decreto 1799 de 200012 la disposición No. 039 de 28 de julio de 200313, teniendo en cuenta que son normas especiales en las que se señalan los presupuestos procedimentales que el Ejército Nacional debe agotar de manera previa a decidir el retiro del servicio. Adicional a lo anterior, argumentó que la conformación del Comité de Evaluación

fue ilegal por cuanto no cumplió con lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, habida cuenta que en dicho comité no se encontraba como integrante, el comandante de la unidad operativa a la cual pertenecía el señor Moreno Moreno. iv) Desconocimiento del precedente Si bien en el libelo introductorio el actor adujo como parte del defecto sustantivo “…la indebida interpretación de sentencias con efectos erga omnes…” proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que ello consiste en el defecto de desconocimiento del precedente, y en ese sentido, trajo a colación como inadvertidas las providencias que a continuación se enlistan: i) expediente 11 “Por medio del cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.” 12 Por medio del cual se fijan los presupuestos procedimentales que el Ejército Nacional debe agotar previo al retiro. 13 “Por la cual se establecen parámetros de diligenciamiento y trámite de los documentos del proceso de evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares aprobados por Resolución No, 1382 del 25 de septiembre de 2001, la escala de valores e indicadores de que tratan los artículos 30, 36 y 76 de Decreto 1799 de 2000.” 2500023250000484101 de 3 de agosto de 2016; ii) expediente 07001233100020020035401 de 3 de abril de 2008; iii) expediente 630012331000200300066801 de 4 febrero de 2010; iv) expediente 05001233100019980194101 de 17 de agosto de 2016; y v) expediente 10051 de

19 de marzo de 1998. Concluyó que las autoridades cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación y de la Corte Constitucional en relación con la obligación que recae sobre el Ejército Nacional y la Policía Nacional, consistente en motivar de manera objetiva y realista los actos que disponen el retiro discrecional de Oficiales y Suboficiales.

5. Trámite de la acción de tutela Por medio de auto del 19 de enero de 201814, la Sección Cuarta admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar tanto a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juez 3º Administrativo de Buga15.

Igualmente ordenó “Notificar, en calidad de terceros con interés… ” al Ministerio de Defensa Nacional y al comandante general del Ejército Nacional [parte demandada en el proceso ordinario]; y al Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

6. Contestaciones Librados los oficios correspondientes, a través de correo electrónico, se pronunciaron las siguientes autoridades: 6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca16

Con oficio No. VAHD-2018-024 radicado en la oficina de correspondencia de esta Corporación el 15 de febrero de 2018, el Tribunal cuestionado se pronunció en los siguientes términos: i) Manifestó que con la sentencia de 7 de septiembre de 2017, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia en el proceso ordinario, no vulneró los derechos invocados por el actor, por cuanto consideró que con los elementos probatorios allegados al mismo se demostró que la conducta

del actor conllevó a la “…afectación del servicio y buena marcha de la institución, lo cual habilita al Ministro de Defensa Nacional para ordenar su retiro… en ejercicio discrecional que le asiste y previa recomendación de la Junta Asesora de Defensa Nacional.” 14 Folio 89. 15 El expediente del proceso ordinario promovido por el actor ante el Juzgado 2º Administrativo de Descongestión de Buga, fue remitido al Juzgado 3º Administrativo de Buga. 16 Visto a folios 122 y 123 del expediente. ii) Señaló que la motivación exigida para la aplicación de la voluntad discrecional “…no solo puede estar condensada en el acto de desvinculación, sino que puede ser traída al proceso por la entidad sometida al debate probatorio…”, con el propósito de verificar la irreprochabilidad de la conducta de la persona retirada, lo cual en el caso del señor Moreno Moreno, fue desvirtuado y por ello no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. iii) Frente al reproche que ataca la legalidad de la conformación del Comité de Evaluación, por no haber sido integrado conforme lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, resaltó que este asunto no fue un cargo de nulidad formulado dentro de la demanda, y en esa medida, su análisis no era procedente en segunda instancia. 6.2. El Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Buga, Valle, guardó silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta corporación, en providencia del 12 de abril de 201817, de manera preliminar advirtió que los defectos sustantivo y procedimental no

serían objeto de estudio, por cuanto están dirigidos a controvertir la actuación del juez de primera instancia del proceso contencioso, y adicionalmente, porque dichos planteamientos no fueron propuestos en el referido proceso ordinario. 7.1. Ahora bien, en relación con el defecto fáctico, realizó el análisis en los siguientes términos: i) De cara al reproche consistente en pasar por alto “…las pruebas aportadas por el actor, y por no efectuar un «juicio de ponderación con la sana crítica razonable», en especial, en lo tocante a los testimonios practicados…”, resaltó que el Tribunal sí realizó un estudio juicioso del acervo probatorio, en particular de los testimonios practicados, puesto que luego de analizarlos en conjunto con la hoja de vida, arribó a la conclusión que lo alegado por el demandante había sido desvirtuado, en ese orden, citó un aparte de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario: “Con el anterior recaudo probatorio la Sala encuentra acreditado que en los años anteriores al retiro del actor, presentó conductas que merecieron anotaciones de demérito que ocasionó su relevo como comandante, concepto negativo, anotación por no aplicar el sistema de control interno, las cuales conllevan a la afectación del servicio y la buena marcha de la institución, situaciones estas que habilitan al Ministro de Defensa Nacional para ordenar su retiro del servicio en ejercicio de la voluntad discrecional que le asiste, previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 17 Folios 156 a 168. Y si bien los declarantes expresaron que el actor tuvo un comportamiento

honesto, correcto, transparente y buen desempeño en sus funciones, así como en las anotaciones de desempeño en el cargo se consignaron conceptos positivos y felicitaciones, ello no otorga un fuero de estabilidad en el mismo, ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento concede al nominador, en tanto, lo normal es el cabal cumplimiento del deber por parte del funcionario.” ii) En relación con la omisión por parte del Ejército Nacional, de aportar; i) la hoja de vida del señor Moreno Moreno correspondiente al periodo 2006 a 2007; y ii) el acta del Comité de Evaluación de Oficiales que recomendó el retiro del señor Moreno Moreno de las Fuerzas Militares. Al respecto, conforme a lo manifestado por el Tribunal, indicó que si bien en el extracto de la hoja de vida aportado por el Ejército Nacional, no fue incluido el periodo laboral comprendido entre los años 2006 y 2007, y no fue allegada el acta del Comité de Evaluación, lo cierto es que el accionante no hizo mención de esta circunstancia durante el desarrollo de la primera instancia del proceso ordinario, ni en el recurso de alzada, puesto que esperó hasta la presentación de los alegatos de conclusión ante el Tribunal para poner de presente la falta procesal de la entidad demandada, y de la falta de valoración de la conducta del Ejército Nacional por parte del juzgado administrativo. Determinó que, aun cuando se hubiese contado con el folio de vida del referido periodo laboral, no habría tenido incidencia en el sentido del fallo por cuanto se acreditó que las anotaciones negativas que obraban en la hoja de vida del accionante, eran suficientes para que el Ejército Nacional en uso de su facultad

discrecional retirara del servicio al señor Moreno Moreno. iii) Por último, en lo relacionado con la falta de motivación objetiva, razonable y proporcional del acta No. 138 de 12 de febrero de 2007, adujo que este reparo no fue puesto en conocimiento del juez de segunda instancia, a pesar de que el actor contaba con el documento, y en ese sentido, el Tribunal no tuvo oportunidad de analizar dicha prueba. Por las razones expuestas, el Tribunal concluyó que el defecto fáctico no se encontró configurado. 7.2. En cuanto al desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionado con la obligación del Ejército Nacional y de la Policía Nacional, de fundamentar de manera objetiva los actos a través de los cuales se dispone el retiro de oficiales y suboficiales, estimó que las sentencias citadas por el actor, si bien coinciden en que no puede exigirse que dichos actos estén motivados, la administración sí debe tener como base de su decisión, razones objetivas y “…documentos que den cuenta que se llevó a cabo un procedimiento de investigación sobre el comportamiento y las aptitudes del funcionario…”. En ese orden, la Sección Cuarta resaltó que el Tribunal sí tuvo en cuenta el precedente judicial aludido, debido a que precisó que la motivación del acto de retiro debía evaluarse conforme los documentos por medio de los cuales se sustentó la desvinculación del servicio, y en esa medida, iteró que las anotaciones negativas obrantes en la hoja de vida del señor Moreno Moreno fueron suficientes

para justificar tal decisión. Por lo anterior, la Sección Cuarta de esta Corporación también descartó la configuración del desconocimiento del precedente, por tanto, concluyó que las providencias cuestionadas en sede de tutela no adolecen de los defectos alegados por la parte actora.

8. La impugnación Con escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el 24 de abril de 201818, el actor impugnó el fallo de tutela de primera

instancia en los siguientes términos: En cuanto al defecto fáctico consideró que: i) El Tribunal enjuiciado incurrió en una vía de hecho por la “INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA EN LA PRACTICA (sic) DE UNA PRUEBA DECRETADA19…”, que el Ejército Nacional omitió allegar al proceso. Adicional a lo anterior, dicha prueba tampoco fue tenida en cuenta, una vez aportada por el demandante con los alegatos de conclusión. ii) Insistió en que las autoridades cuestionadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio, en particular, del folio de la hoja de vida correspondiente al periodo laboral durante los años 2006 a 2007, toda vez que en términos del señor Moreno Moreno, esta prueba era determinante. iii) Adujo que el acto de desvinculación carece motivación y de razones objetivas que permitan determinar que con la desvinculación del tutelante se obtendría el mejoramiento del servicio. Agregó que se incurrió en defecto sustantivo porque: “Existe toda falta de Análisis (sic) integral del probatorio que obra en los autos pues en la sentencia que recurro

no se tienen en cuenta que los alegatos de conclusión cuaderno original folio 138 y en el recurso de apelación se alude nuevamente en la indebida obiter dicta y ratio decidendi con efectos erga omnes.” Por último, sostuvo que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en consideración los principios en que se fundamenta el estado social de derecho, al limitar el acceso a la administración de justicia al “agotamiento de la mera legalidad…”. 18 Folios 176 al 180. 19 Acta del Comité de Evaluación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de 12 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con sujeción a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación por la parte actora, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la providencia de 12 de abril de 2018 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, autoridad que no accedió a la protección deprecada.

Conforme a lo anterior, se deberá analizar, si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo, al proferir las providencias de 11 de abril de 2012 y 7 de septiembre de 2017, lo cual trajo como

consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. A continuación, se entrará a estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y (ii) el análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente20, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial, por lo que solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, dentro de los que se encont