CE-11001-03-15-000-2018-00002-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA

APLICACIÓN NORMATIVA / PLANTA DE PERSONAL DEL MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES / NULIDAD ELECTORAL DE NOMBRAMIENTO

EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - No se realizó de conformidad con la disposición legal aplicable

/ FACULTAD ESPECIAL DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN

CARGO DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Incumplimiento de

presupuestos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un análisis del marco normativo de la carrera diplomática y consular [y] de acuerdo al precedente judicial de la Sección Quinta de esta Corporación (…) para hacer uso de la facultad especial de nombrar en provisionalidad se debe observar, i) que los funcionarios inscritos en el escalafón hayan culminado sus periodos de alternancia, y de no cumplirse esto, ii) se debe acudir a quienes se encuentren prestando el servicio en el exterior y que han superado los 12 meses en la respectiva sede, sin que sea un obstáculo el hecho de que se encuentren fuera del país. Por otra parte, (…) frente a la supuesta inobservancia del artículo 189 de la Constitución Política, específicamente el numeral 2, en el que se dispone que el Presidente de la República puede nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, la Sala aclara

que se trata de empleos de naturaleza jurídica diferente a la que se debate en el asunto objeto de estudio, pues se recuerda que el problema que se decantó en el proceso de nulidad electoral es frente a un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera y no en uno de libre nombramiento y remoción (…) En consecuencia, se negará el cargo relacionado con el defecto sustantivo invocado por el demandante (…) después de realizar el respectivo análisis del marco normativo y el precedente judicial sobre el caso, realizó el estudio de las pruebas aportadas al proceso, para lo cual verificó que se cumplieran cada uno de los presupuestos para nombrar en provisionalidad (…) I) La existencia de funcionarios que ya habían culminado su periodo de alternación (4 años en el exterior o 3 años en el interior) II) Verificado el primero, sin que se observe una persona, se pasaba al segundo presupuesto, el cual consiste en que a pesar de que los funcionarios no cumplieran con el periodo de alternación en el exterior, ya habían superado el periodo de 12 meses en la sede respectiva. En efecto, al verificar el segundo presupuesto, la autoridad judicial accionada (…) se constató que la señora [M.C.S.] se desempeñaba como Tercera Secretaria de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores ante el Gobierno de la Mancomunidad de Australia, quien fue posesionada el 1 de febrero de 2016, es decir, que al momento de la expedición del acto administrativo anulado, el 3 de marzo de 2017, la antes mencionada cumplía con lo establecido en el segundo presupuesto, esto es, había superado el periodo de 12 meses en la sede respectiva, razón por la cual se debió proceder al nombramiento de esa funcionaria y no nombrar a un

tercero que no estaba en carrera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / DECRETO LEY 274 DEL 2000EL ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 274 DEL 2000 - ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 274 DEL 2000 - ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 274 DEL 2000 - ARTÍCULO 13 / DECRETO LEY 274 DEL 2000 - ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 274 DEL 2000 - ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00002-00(AC)

Actor: JUAN MANUEL VEGA HEREDIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el accionante contra la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la sentencia de 26 de octubre de 2017, dictada dentro del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor Mario Andrés Sandoval Rojas contra el accionante, toda vez que declaró la nulidad del Decreto 358 de 3 de marzo de 2017, en el que se nombró al actor en provisionalidad como Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario, se observan como hechos relevantes los siguientes: El Gobierno Nacional, mediante Decreto 358 del 3 de marzo de 2017, nombró al accionante, en provisionalidad, en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores código 2114, grado 15 adscrito a la Embajada de Colombia ante el

Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia. El señor Mario Andrés Sandoval Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el nombramiento del actor, bajo el argumento de que este no hacía parte del personal inscrito en carrera diplomática y consular, existiendo personas que sí pertenecieron a la mencionada carrera que podían ser nombrados en el cargo. La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, declaró la nulidad del Decreto 358 de 3 de marzo de 2017, al considerar que al momento de la expedición del acto administrativo demandado, existía una funcionaria que había cumplido con el término de dos (12) meses prestando su servicio en el exterior, encontrándose

disponible para ser nombrada y, que a pesar de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a un tercero que no hacia parte de la carrera diplomática y consular, acudiendo a la figura de la provisionalidad sin que hubiese lugar a ella.

2. Fundamentos de la acción El accionante considera que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia, pues, en su sentir, incurrió en defectos sustantivo y fáctico, pues la sentencia atacada inobservó el artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 274 del 2000. Además que valoró erradamente las pruebas que se allegaron al proceso.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes:

“PRIMERO. TUTELAR mis (sic) DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS

PÚBLICOS, IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA.

SEGUNDO. Declarar QUE LA SENTENCIA PROFERIDA POR LA subsección “b” de la sección primera del tribunal administrativo de Cundinamarca, emitida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), configura claramente una VÍA DE HECHO al incurrir la providencia judicial, en graves defectos sustantivos y fácticos.

TERCERO: REVOCAR la providencia emitida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y, en consecuencia,

ORDENAR al mencionado operador judicial emitir una DECISIÓN DE FONDO, considerando todos los medios de prueba obrantes en el proceso y las normas constitucionales y legales aplicables garantizando así el respeto por mis derechos fundamentales”1.

4. Pruebas relevantes El demandante aportó copia de la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad electoral que instauró el señor Mario Andrés Sandoval Rojas contra el nombramiento del accionante.

Además, obra en calidad de préstamo, el expediente ordinario (2017-00490-00).

5. Trámite procesal En auto de 16 de enero de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al señor Mario Andrés Sandoval Rojas y a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

6. Intervenciones 1 Folio 14 (reverso) del cuaderno de tutela. 2 Folios 16 a 17 del cuaderno de tutela. 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” (accionado) En memorial de 26 de enero de 2018, el magistrado ponente de la sentencia atacada informó que una vez estudiado el asunto, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, al considerar que el ministerio en forma indiscriminada realizó los nombramientos haciendo uso del literal c) del artículo 73

del Decreto Ley 274 del 2000 como facultad excepcional para comisionar anticipadamente a los funcionarios, pero, ante la evidencia de funcionarios disponibles para ser nombrados en los cargos vacantes de su mismo escalafón y que se encuentran en el exterior, como lo prevé el artículo 37 del mencionado decreto, no los asigna sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad. Señaló que la decisión adoptada fue debidamente motivada, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se remitió a los argumentos expuestos en ella. 6.2. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores (coadyuvante) En escrito de 26 de enero de 2018, el apoderado judicial solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que dicha cartera ministerial, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, CPACA, y adecuándose a los fines del Decreto Ley 274 de 2000, utilizó la figura de la provisionalidad para la suplencia del cargo de Segundo Secretario adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia. Sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció la estabilidad laboral como un derecho inherente a los empleados y el principio al no desmejoramiento de las condiciones como línea transversal de las relaciones laborales, imponiendo como regla, a pesar de ser excepción, el traslado de los empleados que se encuentren cumpliendo su periodo de alternación en el exterior, solo por el simple hecho de

estar escalonados en el cargo a suplir. Afirmó que en atención a la imposibilidad consagrada en el Decreto Ley 274 de 2000, para designar funcionarios de carrera diplomática y consular que se encuentren en período de alternación, esta normatividad en virtud del principio de especialidad, faculta la posibilidad de designar en cargos de carrera a personas que no pertenezcan a ella bajo la figura de la provisionalidad. Resaltó que el Presidente de la República expidió el Decreto 2200 de 26 de diciembre de 2017, por medio del cual trasladó a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores a 26 funcionarios inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario en cargos de igual categoría, 16 funcionarios inscritos en el escalafón de Consejero en cargo de igual categoría, 1 funcionario inscrito en el escalafón de Primer Secretario en un cargo de igual categoría y 20 empleados inscritos en el escalafón de Segundo Secretario en cargo igual. Por consiguiente, la Coordinación del grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que a la fecha no existen funcionarios inscritos en el régimen de Carrera Diplomática y Consular, comisionados que se encuentren por debajo de su escalafón. Por lo anterior, agregó que ante las exigencias del servicio exterior fue nombrado al señor Juan Manuel Vega Heredia, por cuanto no hay funcionarios inscritos en este régimen de carrera disponible para la suplencia del mismo. En consecuencia, se cumplía con las exigencias para nombrarlo en provisionalidad. 6.3. Respuesta de la Asociación Diplomática y Consular de Colombia

En escrito del 1 de febrero de 2018, la representante legal solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad e inmediatez o, en su defecto, se deniegue porque no se configuraron los defectos alegados. Afirmó que el demandante en el escrito de tutela omitió referirse al artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000, el cual avala las excepciones a los lapsos de alternación, ante circunstancias de especial naturaleza dentro de las cuales se encuentran la necesidad del servicio. Agregó que desconoció el parágrafo del artículo 37 del mencionado decreto, el que contempla otra excepción al cumplimiento de los mencionados lapsos, cuyo único requisito es que el funcionario de carrera acumule más de 12 meses en una misma sede en el exterior. Indicó que el accionante manifestó el desconocimiento del artículo 189 de la Constitución Política, para lo cual citó apartes de la sentencia C-292 de 20013, en los que se resaltó que el Presidente de la República cuenta con la potestad para designar al personal de su confianza en libre nombramiento y remoción, dadas las condiciones de dirección y confianza que caracterizan a los cargos de Embajador y Cónsul General Central. Pero, resaltó que el cargo al que fue designado el accionante no era ninguno de los antes mencionados y que tampoco se dio en libre nombramiento y remoción, sino a través de la figura de la provisionalidad, regulada como una forma excepcional de provisión de cargos en carrera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la providencia dictada el 26 de octubre de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia, pues, supuestamente, se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no se aplicó el artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto Ley 274 del 2000.

Igualmente, en defecto fáctico, en razón a que, en el sentir del accionante, se valoró erróneamente el material probatorio que se allegó al proceso.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

3 M.P.: Jame Córdoba Triviño. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la

jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si con la sentencia de 26 de octubre de 2017, la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se vulneraron al demandante los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía el accionante 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique

Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura constitucional se profirió en el marco de un proceso de nulidad electoral de única instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído se dictó el 26 de octubre de 2017, notificado mediante correo electrónico el 31 del mismo mes y año. Como la acción de tutela se presentó el 19 de diciembre de 2017, transcurrieron dos (2) meses y dieciocho (18) días después de la notificación de la providencia reprochada, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación11, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional12; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un

proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. El actor afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos públicos y de acceso a la administración de justicia, pues, en su sentir, incurrió en defectos sustantivo y fáctico, pues la sentencia atacada inobservó el artículo 189 de la Constitución Política y el Decreto 274 del 2000. Además que no valoró en forma integral el material probatorio que se allegó al proceso. 4.2.2. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)13. Descendiendo al caso concreto, la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 26 de octubre de 2017, se refirió a los cargos de carrera diplomática y consular y a la posibilidad del nombramiento en provisionalidad, en los siguientes términos: “La Constitución Política en el artículo 125 establece que los empleos en los

órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…) 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 12 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016,

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Concretamente para la categoría de Segundo Secretario el artículo 10º del decreto Ley 274 del año 2000 determina que hace parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, equivalente a un cónsul de segunda en el servicio consular (artículo 11) y en la planta interna a asesor grados 2 y 3 (artículo 12). Según el artículo 13 del decreto Ley 274 del año 2000, la carrera diplomática y consular es especial y jerarquizada, regula ‘el ingreso, ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito’, así como también establece de forma concreta la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus

diferentes categorías, atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc. (…) El artículo 60 del decreto Ley 274 de 2000 regula la facultad excepcional que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para realizar nombramientos en provisionalidad de sus funcionarios con sujeción al principio de especialidad, concretamente en el siguiente sentido: (…) Bajo el anterior contexto, la condición para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de dicha facultad, nombramientos a personas que no pertenecen a la carrera consular, es que no sea posible designar funcionarios de la misma en los cargos en concreto que se van a proveer, caso en el cual se podrán realizar nombramientos o designaciones provisionales de personas no inscritas en la carrera. (…) Por su parte los nombramientos en propiedad requieren que dentro del sistema de carrera diplomática y consular, los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación como lo dispone el artículo 35 del decreto Ley 274 de 2000, por lo que este requisito adicional tiene relevancia en la configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues, como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 del decreto Ley 274 de 2000”14. Al respecto, la Sala observa que la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un análisis del marco normativo de la carrera diplomática y consular, para lo cual concluyó que para la procedencia de un nombramiento provisional de una persona por fuera de dicha carrera, se debe

tener en cuenta lo siguiente: “…a) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60), b) que si existen estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir i) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37) y, ii) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, no hayan cumplido 12 meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37), directriz jurisprudencial esta última que acoge ahora esta Sala de Decisión a partir de los recientes pronunciamientos judiciales de la Sección Quinta del Consejo de Estado antes referidos”. 14 Folios 161 a 162 del expediente ordinario. En efecto, además del Decreto Ley 274 del 2000, la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en el precedente judicial dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, específicamente la sentencia de 12 de noviembre de 201515, en la cual conoció de una demanda de nulidad electoral del nombramiento en provisionalidad en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, para lo cual indicó lo siguiente: “Cabe recordar que, de acuerdo con la línea jurisprudencial descrita anteriormente, se ha establecido que para demostrar la ilegalidad del acto de designación provisional en un cargo de Carrera Diplomática y Consular no basta con suministrar el listado de los funcionarios inscritos en el régimen de carrera e indicar la categoría en el escalafón y el cargo que desempeñan 16 , sino que se impone acreditar que los funcionarios llamados a

proveer el cargo se encuentran legalmente disponibles. Sobre este aspecto, es de reiterar que un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular se encuentra disponible para ser designado en un cargo, no sólo por ostentar la categoría en la que se requiere el servicio sino que es necesario que no se encuentre cumpliendo con el periodo de alternancia. A lo anterior debe agregarse, que dicha disponibilidad, en el caso de quienes se encuentren prestando sus servicios en el exterior, se cumple si han sup