CE-11001-03-15-000-2018-00006-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la sentencia que se aduce como desconocida no fijó que la prima de expresidentes sea factor salarial para la liquidación de las pensiones para los detectives de extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS [E]l Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que la referida sentencia de unificación no fijó como regla a la cual deba ceñirse el fallador, que la prima de expresidentes es factor salarial para la liquidación de las pensiones reguladas por las normas señaladas para los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como es el caso del [actor]. En este caso, el Tribunal accionado determinó que la prima de expresidentes no puede incluirse como factor salarial, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, en consideración a que la norma que la estableció señaló expresamente que no tiene ese carácter para ningún efecto legal. (…). [L]a jurisprudencia advirtió que si el legislador dispone expresamente que una prima no constituye factor salarial, no puede tenerse como tal. Además, en la mencionada sentencia ésta Corporación se pronunció sobre los factores salariales que deben ser reconocidos para efectos de la liquidación de la pensión según la Ley 33 de 1985, la cual no rige el presente caso, en razón a que el régimen pensional aplicable al accionante, en razón a su condición de detective

del DAS, es el previsto en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, como lo señalaron los jueces de instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 1047 DE 1978

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp. T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T-064, M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de octubre de 2011, exp. T-760A, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre la correcta utilización del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 2008, exp. T-457, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con respecto a la obligatoriedad de la doctrina en materia constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de febrero de 1996, exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 5 de noviembre de 1998, exp. SU-640, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto a la posibilidad de apartarse válidamente del precedente judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-0207400, C.P. Guillermo Vargas Ayala Y sentencia 18 de abril de 2013, exp. 11001-0315-000-2012-01797-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de marzo de 2010, exp. T-161, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia de 4 de abril de 2017, exp. SU-210, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. Acerca de la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2013, exp. 11001-03-15-000-201202074-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y sentencia de 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-01797-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00006-00(AC)

Actor: OSCAR EDUARDO REALPE BENAVIDES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión de la sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-012-2013-00239-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Oscar Eduardo Realpe Benavides solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y al acceso a la administración de justicia, y del principio de favorabilidad, con

fundamento en los siguientes hechos:

1. Manifiesta que laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por un lapso superior a 20 años, como Detective Profesional 207 – 10, adscrito a la Oficina de Protección Especial en Bogotá (Cundinamarca).

2. Indica que mediante Resolución No. 722 de 13 de junio de 2011, la Caja Nacional de Prevención Social E.I.C.E – CAJANAL, le reconoció la pensión de vejez.

3. Expone que la pensión fue reliquidada mediante la Resolución Nro. 020056 de 18 de diciembre de 2012, con efectividad a partir del 1 de septiembre de 2011, por retiro definitivo del servicio, pero al hacerlo desconoció el régimen especial que le es aplicable en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año.

4. Expresa que, por lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral de Bogotá, despacho que, el 5 de mayo de 2016, concedió las pretensiones de la demanda y reconoció como factores salariales base de liquidación la prima de expresidentes, de acuerdo a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010.

5. Informa que contra esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación y, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2017, confirmó parcialmente el fallo por cuanto ordenó incluir algunos factores salariales y excluir la prima de expresidentes porque, de acuerdo al Decreto 1214 de 30 de abril de 1997, la misma no es factor salarial.

6. Indica que el Tribunal accionado desconoció el referido procedente

jurisprudencial que determinó el deber de reconocer ese factor en la liquidación de la pensión, en tanto el mismo fue devengado en los últimos años de servicio.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, la parte accionante formula las siguientes: “1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, la no aplicación del Precedente Jurisprudencial el H. Consejo de Estado, en sus múltiples sentencias y la de Unificación por importancia jurídica del 04 de agosto 2010, arriba señalada; debido proceso, y acceso a la administración de justicia, del suscrito.

2. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto jurídico el(s) aludido(s) fallo (s) de que trata la presente acción.

3. Ordenársele (sic) al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDASUB/SECCIÓN “E” – MAGISTRADO PONENTE DR. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión del suscrito accionante, la prima de Ex/presidentes como factor salarial en la liquidación de mi pensión, por haber sido percibida durante mi relación laboral como retribución a mis servicios en Actividad de Alto Riesgo.

4. Se ordene que sobre el factor a reconocer o factores ya reconocidos en las sentencias se efectúe la deducción legal, y se aplique la prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión o en su

defecto se de aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario Colombiano. (Sobre prescripción de la acción de cobro) (sic). Subsidiariamente Se sirva (n) sentar un precedente a fin de que acojan los criterios Jurisprudenciales que sobre la materia pensional existe, principalmente las últimas Jurisprudencias que ha emitido esa corporación; exaltando el respeto por los regímenes Especiales; los principios de la favorabilidad de la norma y el principio de la realidad sobre las formalidades Y aplicar la Jurisprudencia de UNIFICACIÓN del órgano de cierre, entre otros.” (Sic)”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 17 de enero de 2018, se admitió la acción de tutela presentada, por el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides en contra del Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y se vinculó, como tercero con interés en el proceso, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

UGPP.

IV. INTERVENCIONES

IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E – Dr. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon El doctor Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, señaló que en la providencia cuestionada se examinaron los documentos aportados al proceso y se plasmaron los argumentos en que se soporta la confirmación parcial de la sentencia de 5 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá.

Indicó que la prestación llamada “bonificación expresidentes 30%”, no puede ser considerada como factor salarial en razón a que el Decreto 1700 de 14 de mayo de 2010, que la creó, así lo determinó. Concluyó que la acción de tutela es improcedente porque no puede utilizarse como una tercera instancia. IV.2. Intervención de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, señaló que el Tribunal accionado, luego de un estudio integral y correcto de las normas, determinó que la “bonificación expresidentes 30%” no constituye factor salarial porque el decreto que lo creó dispuso expresamente que no lo es. Agregó que la acción de tutela no es el medio adecuado para reclamar el pago de prestaciones laborales y que “[…] la pretensión del accionante va en contravía a una orden judicial, la cual reguló de manera expresa la situación del accionante, por lo que en este aspecto existe cosa juzgada […]”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela promovida por el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides cumple los requisitos generales de procedibilidad. ii) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, desconoció el precedente jurisprudencial y, con ello, los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia del accionante, porque en la sentencia 9 de noviembre de 2017 no reconoció dentro de los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, la denominada prima de ex presidentes, devengada como detective del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii) resolver el caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por

demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya

explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. El caso concreto 5 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. En el presente caso, el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, porque en la sentencia de 9 de noviembre de 2017, negó la inclusión de la prima de expresidentes como factor salarial del ingreso base de liquidación de la pensión, lo que, a su juicio, desconoce el criterio fijado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sobre los factores salariales de las pensiones sometidas al régimen de transición. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos

generales y específicos de procedencia de la acción de tutela interpuesta el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-012-2013-00239-01. V.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En primer lugar, la Sala considera que el asunto planteado en la solicitud de tutela tiene relevancia constitucional en cuanto implica la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al resolver el medio de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-012-2013-00239-01. Para reclamar la protección de sus derechos frente a la decisión adoptada en segunda instancia, el 9 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el accionante no tiene otro medio de defensa judicial, de modo que se cumple el requisito de subsidiariedad. También se atiende al presupuesto de inmediatez, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo se radicó el 19 de diciembre de 2017, es decir, menos de un mes después de haber sido notificada, el 5 de diciembre de 2017, la sentencia cuestionada, lo cual es un término razonable.

De otra parte, la acción de tutela no se dirige contra un fallo dictado en una acción de la misma naturaleza sino contra la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada dentro del citado medio de control, y en el escrito de tutela se identifican los supuestos fácticos que presuntamente generan la afectación sus derechos fundamentales. Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala determinará si se configura la violación del debido proceso por los hechos que invoca el accionante. V.4.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial. De los hechos relatados en el escrito de la demanda, se infiere que el accionante hace referencia al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con la determinación del IBL respecto de las personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso Nro.25000-23-25-000-2006-07509-01 (interno 0112-09). Del anterior planteamiento la Sala advierte que el accionante hace referencia al defecto sustantivo por desacato al precedente jurisprudencial, porque en su criterio, en la sentencia de 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, le dio, a la norma aplicada al caso, una interpretación y un alcance distinto al reconocido por el citado

precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Pues bien, la jurisprudencia6 ha establecido que se presenta un defecto sustantivo cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”. 6 Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este orden, a pesar de la autonomía judicial para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, para establecer la manera de interpretar e integrar el marco normativo y determinar su forma de aplicación, no les es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley. Es por lo anterior que, la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que, le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo por la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles. Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001 la Corte explicó: “[…] En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente

contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho […]”. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias se configura un defecto sustantivo por la aplicación dada a las normas con base en una errada interpretación de las mismas, por lo que en la sentencia T-295 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que: “[…] la interpretación indebida de normas jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto sustantivo. Así, en la sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se expresó al respecto: “En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente

(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. (Resalta la Sala) Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional7, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 20088, indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia

T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]” (Resalta la Sala). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria9, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 7 Sentencia T760A de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. 8 Sentencia del 13 de mayo de 2008, expediente T-1.806.953, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala10, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el

precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente; y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala11 ha reconocido que, “[…] en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial […]”12, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse13. En este orden, y como lo ha sostenido la Sala, sólo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales14. En el presente evento, el señor Oscar Eduardo Realpe Benavides afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E,

10 Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00. 11 Ibídem. 12 Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. 13 La Corte Constitucional, en la Sentencia SU-210 de 2017. M.P.: José Antonio Céspedes Amarís, señaló: “[…] En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su provide