CE-11001-03-15-000-2018-00011-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON

INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS CUALES NO SE

REALIZÓ COTIZACIÓN / DESCUENTO DE APORTES A PENSIÓN DE

FACTORES DEVENGADOS PERO NO COTIZADOS

[P]ara la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplió con el deber de motivar la decisión que el [accionante] ataca mediante tutela. Por último, el demandante manifestó que las providencias atacadas «desconocieron el precedente» de la Corte Constitucional y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de acuerdo con los cuales, la acción de cobro de obligaciones parafiscales caduca cinco o tres años, respectivamente, después de que dichas obligaciones se hacen exigibles. Sin embargo, al analizar aquellas providencias, la Sala evidencia que ninguna de ellas se pronunció sobre un límite temporal que debiera fijarse a los descuentos que se ordenan cuando se reconoce la reliquidación de la pensión con inclusión de factores que no sirvieron de base para cotizar. De manera que dichos pronunciamientos no apoyan la pretensión de la parte actora, sino que, por el contrario, respaldan la tesis del tribunal demandado, en tanto que, sin fijar ninguna limitación temporal, ordenó efectuar los respectivos descuentos sobre los factores que no sirvieron de base para cotizar. Adicionalmente, es preciso resaltar que los Conceptos N° 923 del de 27 de

noviembre de 1996, N° 1480 del 8 de mayo de 2003, N° 1901 del 17 de julio de 2008, proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, gozan de un carácter consultivo, por lo que no son de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales. Con todo, la Sala advierte que el tribunal demandado fundamentó la orden de reliquidar la pensión del actor en la sentencia unificación del 4 de agosto de 2010, expediente N° 2006-07509-01, dictada por esta Corporación, que estableció dos reglas: (i) en el cálculo del IBL debe incluirse la totalidad de los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, independientemente de que los mismos hayan servido o no como base para la cotización al Sistema de Seguridad Social, y (ii) cuando la reliquidación incluya factores devengados pero no cotizados, el juez debe autorizar a la entidad de previsión social para que descuente de la mesada pensional los valores que correspondan a los aportes que dejaron de efectuarse. Desde esta perspectiva, no puede pretenderse que el fallador aplique solo la primera de las reglas jurisprudenciales descritas, máxime si se tiene en cuenta que la autorización para practicar los descuentos señalados se sustenta en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. Por último, se debe resaltar que, como se vio, para fundamentar la decisión de ordenar los descuentos por concepto de aportes durante toda vigencia de la relación laboral, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca invocó un argumento jurisprudencial, no normativo. En ese sentido, citó la sentencia del 5 de junio de

2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Queda resuelto, pues, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 7 de junio de 2017, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en los defectos planteados por el demandante, en la medida en que estaba jurídicamente habilitado para ordenar que los descuentos por aportes a pensión comprendieran lo devengado durante toda la vigencia de la relación laboral y así lo hizo con suficiente motivación. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00011-01(AC)

Actor: LUCIO ORLANDO REVELO LUCERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1 de marzo de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Lucio Orlando Revelo Lucero formuló

las siguientes pretensiones:

1. AMPARAR los derechos al MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DEBIDO

PROCESO y SEGURIDAD SOCIAL del señor LUCIO ORLANDO

REVELO LUCERO.

2. ORDENAR al JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, se modifique, aclare o adicione, el numeral QUINTO, de la parte resolutiva de la providencia proferida el 19 de Septiembre de 2014, donde se indicó: (...)encuentra que en virtud de la misma se deben incluir los factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, deberá liquidar dichos aportes sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por tales conceptos durante la vigencia de la relación laboral, sumas indexadas, con fundamento en los índices de Precios al consumidor certificados por el DANE y de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia, y en consecuencia se ordene tales descuentos conforme a lo dispuesto en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario o conforme a la prescripción de los 3 años que indicó el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y servicio Civil, según la posición que acoja el presente despacho.

3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, de ser procedente, confirmar esta nueva decisión del JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ, o en su defecto MODIFICAR o ADICIONAR la

providencia de fecha 07 de Junio de 2017, ORDENANDO los descuentos de los aportes no efectuados conforme a lo dispuesto en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario o conforme a la prescripción de los 3 años que indicó el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, según la posición que acoja el presente despacho1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Lucio Orlando Revelo Lucero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones N° 0146895 del 3 de abril de 2013 y N° RDP 024715 del 29 de mayo de 2013, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial para la Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales (UGPP) negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor. 2.2. Por sentencia del 19 de septiembre de 2014, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reajustar la mesada pensional del señor Revelo Lucero, de conformidad con las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, en el numeral quinto de la parte resolutiva, el juez contencioso ordenó a la entidad de previsión: (…) si al reliquidar la pensión, cuya orden se imparte en la presente providencia, encuentra que en virtud de la misma se deben incluir factores salariales sobre los cuales el demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, deberá liquidar dichos aportes sobre los

1 Folio 28. mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por tales conceptos durante la vigencia de la relación laboral, sumas indexadas con fundamento en los índices de Precios al consumidor certificados por el DANE y de acuerdo con la fórmula señalada en la pagar motiva de esta sentencia; y que se descontarán del retroactivo pensional a pagar y/o de las mesadas pensionales a pagar a futuro, hasta que se complete el monto debido; sin que el descuento mensual supere la quinta parte de la mesada pensional. 2.3. Inconformes con la decisión anterior, la UGPP y el actor interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 7 de junio de 2017, confirmó la providencia impugnada y, además, dispuso: SEGUNDA.- ADICIONAR la parte resolutiva de la providencia recurrida para disponer que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, deberá actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante respecto de los factores que ahora ordena incluir durante el periodo comprendido entre el 31 de abril de 1993 y el 07 de junio de 2002, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado para cada anualidad por el DANE, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.4. Por medio de la Resolución RDP 043092 del 17 de noviembre de 2017, la UGPP dio cumplimiento a la decisión judicial anotada.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, el demandante sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el señor Revelo Lucero alegó que las sentencias del 18 de diciembre del 2015 y del 7 de junio de 2017 incurrieron en defecto fáctico, defecto sustantivo, se expidieron sin motivación y desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al ordenar a la UGPP descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a los factores salariales respecto de los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social. 3.3. En cuanto al primer defecto, sostuvo que las autoridades judiciales demandadas omitieron ordenar que se allegaran al proceso ordinario las planillas de los descuentos realizados a los pagos salariales efectuados a favor del actor durante su vida laboral. De forma que no era posible comprobar durante qué periodos se cotizó efectivamente al Sistema General de Pensiones. 3.4. Sobre el defecto sustantivo, el señor Revelo Lucero adujo que los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 determinan que la acción de cobro de obligaciones fiscales caducan después de transcurridos cinco o tres años, respectivamente, desde que aquellas se hacen exigibles.

De igual forma, puso de presente que así lo ha reiterado el Consejo de Estado en pronunciamientos como la sentencia del 26 de marzo de 2009 (expediente N°

25000-23-27-000-2002-00422-01). 3.5. En lo tocante a la falta de motivación de las providencias acusadas, el actor indicó que ninguna de las partes pidió a las autoridades judiciales que ordenaran los descuentos discutidos, de manera que se vulneró el artículo 328 de la Ley 1564 del 2012 —Código General del Proceso (CGP)—, pues los jueces contenciosos fallaron más allá del litigio fijado por las partes. 3.6. Por último, el demandante manifestó que las providencias atacadas desconocieron el precedente fijado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional2 y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, de acuerdo con los cuales la acción de cobro de obligaciones parafiscales caduca cinco o tres años, respectivamente, después de que dichas obligaciones se hacen exigibles.

4. Intervenciones

4.1. La titular del Juzgado 23 Administrativo Oral de Bogotá4 rindió informe sobre el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 1100133-35-023-2013-00719-01 y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. Para el efecto, argumentó que las autoridades judiciales competentes respetaron las garantías constitucionales del actor, pues se fundamentaron en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenida, entre otras, en la sentencia del 9 de septiembre de 2014. 4.2. El magistrado ponente de la decisión acusada, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C5, rindió informe sobre la segunda instancia del proceso ordinario N° 11001-33-35-0232013-00719-01 y precisó que la providencia del 7 de junio de 2017 se sustentó en el principio de sostenibilidad financiera que cobija al Sistema Pensional, en el mismo sentido que lo ha hecho el Consejo de Estado, por ejemplo, en el fallo del 5 de junio de 2014 (0628-2013). 4.3. El subdirector de defensa jurídica pensional de la UGPP6 (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-023-2013-00719-01) pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con los requisitos generales ni específicos previstos para la tutela contra providencias judiciales. En un sentido similar, adujo que existía cosa juzgada, porque las pretensiones del actor se resolvieron en el proceso ordinario y que los jueces contencioso administrativos son autónomos en sus decisiones. En todo caso, se pronunció sobre el asunto de fondo y resaltó que, de conformidad con el fallo proferido por el tribunal demandado, el fenómeno de la 2 Sentencias C-308 de 1994, SU-4820 de 1997, C-577 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, C876 de 2001, C-791 de 2002, C-1040 de 2003, C-656 de 2003, C-155 de 2004, C-721 de 2004, C824 de 2004, C-1002 de 2004 y C-895 de 2009. 3 Conceptos N° 923 del de 27 de noviembre de 1996, N° 1480 del 8 de mayo de 2003, N° 1901 del 17 de julio de 2008. 4 Folio 81 a 83. 5 Folios 84 y 85. 6 Folios 87 a 93. prescripción no opera respecto de los valores de los aportes que deben realizarse al Sistema de Seguridad Social, pues tales cotizaciones tienen la finalidad de financiar la pensión. Así, sostuvo que para discutir la anterior consideración el demandante debe acudir al recurso extraordinario correspondiente y no a la acción de tutela. Adicionalmente, anotó que, en el fallo del 5 de junio de 2014 (expediente N° 25000-23-25-000-2012-00190-01), la Sección Segunda del Consejo de Estado avaló la procedencia de los descuentos por factores no cotizados, a partir de la fórmula actuarial que calcule la entidad de previsión.

5. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 1 de marzo de 20187, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó el amparo solicitado por el señor Lucio Orlando

Revelo Lucero. En primer lugar, en lo que se refiere al defecto fáctico, el a quo señaló que no es competencia del juez ordinario realizar la liquidación de la pensión, pues ello corresponde al ente de previsión, por lo que aquel debe abstenerse de pronunciarse sobre el particular. En lo tocante al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente invocados

por el demandante, explicó que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no pueden ser tomados como precedente jurisprudencial, porque cumplen una función consultiva y no jurisdiccional, es decir, no son vinculantes. En todo caso, observó que los argumentos esgrimidos para sustentar aquellos defectos no fueron expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no podían ser estudiados por el juez de tutela. Por último, la Sección Segunda de esta Corporación encontró que, contrario a las alegaciones del señor Revelo Lucero, la providencia dictada por del tribunal se sustentó en precedentes judiciales horizontales y verticales, de conformidad con los cuales se concluyó que ya que las pensiones se constituyen con base en aportes periódicos efectuados a lo largo de toda la vida del trabajador, es necesario practicar descuentos para aportes pensionales sobre los factores devengados durante el mismo término.

6. Impugnación La parte actora8 impugnó la sentencia de primera instancia bajo los mismos argumentos de la demanda, además, alegó que la tutela contra decisiones judiciales procede cuando el interesado no cuenta con otro medio de defensa o cuando dicho medio es ineficaz para proteger sus derechos fundamentales.

7. Intervención de la UGPP en segunda instancia El subdirector de defensa jurídica pensional de la UGPP pidió que se confirme la sentencia del 1 de marzo del 2018, bajo los mismos argumentos expresados en la primera instancia9. 7 Folios 145 a 160. 8 Folio 135 a 137.

9 Folio 166 a 168.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico La Sala estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, procede el estudio de fondo.

Así pues, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 7 de junio de 2017, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico, se expidió sin motivación o desconoció el precedente judicial, al ordenar que los descuentos por aportes a pensión comprendieran lo devengado durante toda la vigencia de la relación laboral. Ahora, aunque el demandante dirige la acción de tutela contra el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá (juez de primera instancia del proceso ordinario) y contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez segunda instancia del proceso ordinario), la Sala limitará el planteamiento del problema jurídico al análisis de la sentencia de segunda instancia, porque fue esta última providencia la que puso fin al proceso y, por lo tanto, es esa decisión la que debe analizar el juez de tutela.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12.

3. Del defecto sustantivo Esta Sección, en otras ocasiones13, ha señalado que el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma

empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando14: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Del defecto fáctico 12 SU-573 de 2017.

13Sobre el particular, ver la sentencia de tutela del 15 de febrero de 2017, radicación: 11001-03-15000-2016-02685-00, magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 14 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i)defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden

identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»15.

5. De la decisión sin motivación La motivación de las providencias judiciales garantiza que la controversia jurídica planteada se dirima conforme con la voluntad de la ley, los hechos y las pruebas, lo que proscribe toda clase de arbitrariedad en las decisiones de los jueces.

En virtud del principio de autonomía judicial, los jueces gozan de un margen de interpretación y razonamiento para proferir sus decisiones. Sin embargo, esa prerrogativa, propia de la función judicial, no puede caer en arbitrariedad, al punto de permitir que los jueces profieran providencias sin explicar el porqué de sus decisiones. La falta de motivación «implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional»16. Empero, no es cualquier tipo de divergencia con la motivación de la providencia judicial la que da lugar a la procedencia de la solicitud de amparo y justifica la intervención del juez de tutela. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, «sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa,

15Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. abiertamente insuficiente o (…) inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»17.

6. Desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que18: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben

observar las siguientes reglas19: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 17 Ibídem. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 19 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

7. Caso concreto 7.1. En el sub lite, el demandante alegó que la sentencia del 7 de junio de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo, se expidió sin motivación y desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al ordenar a la UGPP descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a los factores salariales respecto de los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social. 7.2. En cuanto al primero de los defectos planteados, el actor sostuvo que, dada la ausencia de las planillas de los descuentos realizados durante la vida laboral, no era posible que el tribunal comprobara durante qué periodos se cotizó efectivamente al Sistema General de Pensiones. Sobre el particular, cabe destacar, tal como lo hizo el a quo, que a quien compete practicar los descuentos sobre las mesadas pensionales es a la entidad de previsión, en este caso la UGPP, de manera que es ella, y no el juez de lo contencioso administrativo, quien debe tomar en cuenta, con base en suficientes elementos probatorios, qué factores salariales sirvieron de base para los aportes al sistema pensional y durante qué periodos se practicaron dichos aportes. En todo caso, la Sala advierte que el tribunal limitó la orden discutida hasta que se complete el capital adeudado y a la capacidad económica del pensionado20, de tal suer