CE-11001-03-15-000-2018-00013-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN ¿Es procedente la acción de tutela contra una sentencia proferida en proceso de nulidad electoral por un Tribunal Administrativo, que se abstiene de decretar la nulidad de un nombramiento en una Notaría realizada por decreto de un Gobernador, si el demandante se abstiene de presentar recurso de apelación contra ella? (…) [Se puede] concluir que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues éste contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 10 de octubre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00013-00(AC)

Actor: DANNI ANDRÉS BECERRA BLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Danni Andrés Becerra Blanco por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima con la expedición del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de octubre de 2017, en el medio de control de nulidad electoral radicado 47001 23 33 000 2016 00426 00, promovido por él en contra del acto de designación de la señora Ada Luz Jiménez Peña como Notaria Única del Circuito de Ciénaga (Magdalena). I.- La Solicitud de Tutela La parte actora planteó las siguientes pretensiones: “[…] 9.1. Mediante sentencia de tutela que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, proferida en el proceso de nulidad electoral con el radicado No. 2016-00426-00, Magistrado Ponente Dr. ADONAY FERRARI PADILLA, violó el derecho al debido proceso, derecho de defensa y confianza legítima del ciudadano DANNI ANDRÉS BECERRA BLANCO C.C. No. 1.082.925.232 de Santa Marta. 9.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el Proceso de Nulidad Electoral con radicado No. 2016-00426-00, Magistrado Ponente Dr. ADONAY FERRARI PADILLA. 9.3. Que dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se tutelen los

derechos fundamentales del ciudadano Danni Andrés Becerra Blanco C.C. No. 1.082.925.232 de Santa Marta, se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena proferir sentencia teniendo en cuenta los lineamientos que el Juez de Tutela dicte para salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados por dicho Tribunal en la sentencia varias veces citada en esta tutela. […]”1. Fundamentó la solicitud en que la providencia cuestionada desconoció el precedente del Consejo de Estado que ha sido claro al señalar que los nombramientos de los notarios públicos terminan en el momento en que aquellos cumplen la edad de retiro forzoso, lo que significa que la demandada en nulidad electoral debió ejercer su derecho de preferencia durante los diez (10) días hábiles siguientes a que una vez el Notario Único de Ciénaga cumpliera los 65 años, situación que no se presentó en este caso, pues aquélla lo ejerció después de transcurrido ese lapso. Adujo también que el fallo demandado incurrió en un defecto sustantivo al señalar que, el hecho de que aquélla no tuviese conocimiento del Decreto por medio del cual se retiró del cargo al Notario Único de Ciénaga, permite que la solicitud por ella presentada extemporáneamente surta efectos, pues no existe norma que señale la obligación de publicar dicho acto administrativo, debido a que es la Superintendencia de Notariado y Registro la encargada de informar a su círculo de las circunstancias de retiro de los notarios. Asimismo, endilgó a la providencia demandada un defecto fáctico por indebida valoración probatoria alegando que el Tribunal no valoró las certificaciones

expedidas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio de las cuales el 15 de junio de 2016 se indicó la inexistencia de postulaciones al derecho de preferencia a la Notaría Única del Círculo de Ciénaga y, posteriormente, el 21 de 1 Folio 18 del expediente. junio de 2016, sin corregir la manifestación anterior, se afirmó que la señora Ada Luz Jiménez Peña fue la única que presentó dicha petición, dejando en firme “[…] dos actos administrativos contradictorios en su contenido […]2”.

II. Trámite de la Tutela La acción de tutela fue admitida mediante auto del 23 de enero de 20183, en el que se ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, a la señora Ada Luz Jiménez Peña, al Gobernador del Departamento del Magdalena, al Superintendente de Notariado y Registro y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Realizadas las comunicaciones a los vinculados, éstos dieron respuesta a la tutela en los siguientes términos: El Tribunal Administrativo del Magdalena4 solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque con la providencia demandada no se vulneraron derechos fundamentales y en este caso no se cumple con el requisito general de subsidiariedad puesto que el actor omitió presentar recurso alguno en contra de la decisión atacada. La Superintendencia de Notariado y Registro5 pidió denegar las pretensiones del accionante por incumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, así como por la intención del demandante de convertir esta solicitud en una tercera instancia. Los demás interesados, pese a haber sido notificados oportunamente, no

allegaron el informe solicitado. III.- Consideraciones de la Sala III.1. Competencia 2 Folio 14 del expediente. 3 Visible a folio 98 del expediente. 4 Folios 105 a 106 del expediente. 5 Folios 108 a 112 del expediente. De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, por medio del cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y en virtud del literal b del artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003, que regula la distribución de negocios entre las secciones de esta Corporación, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III. 2. Hechos .- El actor inició el medio de control de nulidad electoral contra el Decreto número 0516 del 21 de octubre de 2016, expedido por la Gobernadora del Magdalena, por medio del cual se designó a Ada Luz Jiménez Peña como Notaria Única del Circuito de Ciénaga. .- Dicha demanda fue resuelta, en primera instancia, mediante sentencia del 10 de octubre de 2017, notificada mediante correo electrónico el viernes 20 de octubre de 20176. .- El actor no interpuso el recurso de apelación en contra de la providencia aquí enjuiciada.7

III.3. Problema jurídico a dilucidar ¿Es procedente la acción de tutela contra una sentencia proferida en proceso de nulidad electoral por un Tribunal Administrativo, que se abstiene de decretar la nulidad de un nombramiento en una Notaría realizada por decreto de un Gobernador, si el demandante se abstiene de presentar recurso de apelación

contra ella? III.4. Procedencia de la acción de tutela: el requisito general de subsidiariedad. Tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han sido claras al explicar que para que proceda una acción de tutela se debe cumplir con el requisito de la subsidiariedad, entendido como el agotamiento de los medios de defensa ordinarios a los que se puede recurrir con el fin de resolver la situación 6 Folio 266 del expediente original 2016-00246-00 que obra en calidad de préstamo en esta acción constitucional. 7 Información obtenida de la consulta del expediente original 2016-00246-00 que obra en calidad de préstamo en esta acción constitucional. considerada como vulneradora de derechos fundamentales, antes de interponer una solicitud de amparo, pues de lo contrario, la naturaleza tuitiva de esta acción se vería amenazada en tanto se abriría una puerta para su indebida utilización. Así lo señaló con claridad la Corte Constitucional en la sentencia T-087 de 2007: “[…] es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto [52]8. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador [53]9. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas [54]10 en los procesos jurisdiccionales ordinarios [55]11.

Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales [56]12. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley[57]13, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley. El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales[58]14, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de 8 Nota original de la providencia en cita: [52] Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. 9 Nota original de la providencia en cita: [53] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. 10 Nota original de la providencia en cita: [54] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P.

José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 11 Nota original de la providencia en cita: [55] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas. 12 Nota original de la providencia en cita: [56] Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. 13Nota original de la providencia en cita: [57] Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 14 Nota original de la providencia en cita: [58] Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. defensa dentro del proceso judicial[59]15; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela. Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente tales derechos[60]16, no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales.[61]17 Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la

tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación constitucional resulta generalmente transitoria. […]”. III.5. La acción procedente y el recurso de apelación El inciso primero del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), señala que cualquier persona podrá interponer acción de nulidad en contra de los actos de nombramiento que expidan las entidades y las autoridades públicas de todo orden, a saber: “[…] ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. […]” (Negrilla fuera de texto) En desarrollo de esta disposición, la Sección Quinta de esta Corporación ha señalado que el medio de control de nulidad electoral es la vía procesal adecuada para atacar los actos de nombramiento expedidos por las entidades y autoridades 15 Nota original de la providencia en cita: [59] Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial les desconoció los derechos a la intimidad y al debido proceso, al remitir al proceso varios documentos que

implicaban la revelación de datos privados. Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló: “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco. Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”. Cfr. también las sentencias T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Nota original de la providencia en cita: [60] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 17 Nota original de la providencia en cita: [61] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. públicas de todo orden, tanto nacional como territorial, dentro de los que se encuentran los actos de nombramiento de notarios, en los siguientes términos: “[…] El Consejo Superior de la Carrera Notarial argumentó que el acto de nombramiento de los notarios, atiende al principio de mérito, desarrollado mediante la aplicación de las pruebas correspondientes dentro del concurso público, las cuales miden las competencias en cuanto conocimientos, personalidad, experiencia y antecedentes, regulados por la Ley 588 de 2000, de lo que deduce que esos nombramientos están protegidos por el principio de legalidad y, en consecuencia, las irregularidades que se presenten en el

acto administrativo de nombramiento deben ser demandadas mediante la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pero no a través de la acción de nulidad electoral. La Sala advierte que esta excepción se despachará desfavorablemente por las siguientes razones: El artículo 139 del CPACA, regulación aplicable al caso de la referencia, establece que por medio de la acción de nulidad electoral, se deben cuestionar tanto los actos de elección por voto popular como los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. En ese orden de ideas, es claro que la nulidad electoral puede tener como fundamento las mismas causales en que pueden fundarse los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, por: i) violación de las normas en que debían fundarse, como es el caso de la referencia en los términos de la demanda; ii) falta de competencia; iii) expedición irregular; iv) desconocimiento del derecho de defensa y audiencia; v) falsa motivación y vi) desviación del poder. Así como las específicas del artículo 275 del C.P.A.C.A. En consecuencia, de la normativa enunciada, se puede deducir que el nombramiento efectuado por el Gobierno Nacional en el proceso de la referencia, debía demandarse a través de la acción electoral y no por los medios de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho como lo pretende el apoderado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, aceptar esa hipótesis implicaría que los nombramientos quedarían sujetos a que en cualquier momento fuesen objeto de demanda por no estar sometido a término de caducidad con la afectación que ello representaría para el

nombrado, pues su derecho a ejercer cargo o función pública, derecho de carácter fundamental, quedaría en entredicho sin límite temporal alguno. Es por ello que el legislador dispuso que la acción de nulidad electoral tuviese una caducidad de 30 días desde la publicación del acto o actos acusados, lapso que propugna porque existe un sistema proporcional y racional, entre el derecho que le asiste a toda persona a defender la legalidad objetiva y, por otro, al de ejercer cargo o función pública. […]”18. Ahora bien, el numeral 9º del artículo 152 del CPACA señala que los Tribunales 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 12 de septiembre de 2013, radicado: 2012-00060-00. Actor: José Leoncio Betancur Largo. Administrativos son competentes para conocer: “[…] 9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento. […]”. (Negrilla fuera de texto) Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA procede el recurso de apelación en contra de las sentencias de primera instancia proferidas por los Jueces y Tribunales: “[…] ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. […]”. Lo anterior significa que contra las sentencias proferidas en primera instancia por

los Tribunales Administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra actos de nombramiento expedidos por autoridades distritales, departamentales o municipales, procede el recurso de apelación. III.6 Solución del caso concreto Esta narración fáctica permite concluir que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios antes de interponer la presente solicitud de amparo y que pretendió utilizar esta acción constitucional como “un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales”, razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues éste contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 10 de octubre de 2017. Lo anterior en razón al carácter excepcional y residual de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo promovida por Danni Andrés Becerra Blanco, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

de no ser impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CUARTO: DEVOLVER el expediente ordinario de nulidad electoral con radicado No. 47001 23 33 002 2016 00426 00, allegado en calidad de préstamo, al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SANCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado