CE-11001-03-15-000-2018-00013-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]e debe establecer si el accionante agotó los recursos ordinarios en contra de la providencia del 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual declaró no probadas unas excepciones y negó las súplicas de la demanda instaurada por el medio de control de nulidad electoral y, de allí, determinar si es procedente la acción de tutela. (…) [E]l fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena era susceptible del recurso de apelación y que el agotamiento de este mecanismo ordinario de defensa, era indispensable para la procedencia de la acción de tutela. (…) Finalmente, no se advierte que el accionante haya expuesto una situación de perjuicio irremediable, que permita darle trámite excepcional a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales alegados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00013-01(AC)

Actor: DANNI ANDRÉS BECERRA BLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Se decide la impugnación formulada por la parte accionante en contra del fallo de tutela del 22 de marzo de 2018, proferido la Sección Primera del Consejo de Estado.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El ciudadano Danni Andrés Becerra Blanco, actuando por intermedio de apoderado especial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima, por la presunta configuración de un defecto sustantivo, un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en la providencia del 10 de octubre de 2017, que declaró no probadas unas excepciones y negó las súplicas de la demanda instaurada por el medio de control de nulidad electoral. 1.2. Pretensiones El accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena dictar una nueva decisión donde se aplique el precedente del Consejo de Estado, según el cual los nombramientos de los notarios públicos terminan a partir del momento en que cumplen la edad de retiro forzoso. 1.3. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.3.1. El 22 de febrero de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registró le comunicó a la Gobernación del Magdalena que a partir del 1º de mayo de 2016, debía ser retirado del cargo de Notario Único de Ciénaga, el señor Jaime Leonardo

Zabaraín Ulloa, por la causal de retiro forzoso. 1.3.2. Al ser retirado del cargo el notario, se nombró en su reemplazo en interinidad al señor Alberto Mario Garzón, mientras se proveía la vacante en propiedad mediante concurso público abierto y de méritos. 1.3.3. Entre tanto, el 27 de mayo de 2016, la señora Ada Luz Jiménez Peña, quien se venía desempeñando como Notaria Única del municipio de El Plato, Magdalena, solicitó ante la Superintendencia de Notariado y Registro que por derecho preferencial fuera nombrada en la vacante dejada por el señor Jaime Leonardo Zabaraín Ulloa. Esta petición se considera extemporánea debido a que ya se había proveído el cargo, en interinidad. 1.3.4. El 15 de junio de 2016, el Secretario Técnico de la Carrera Notarial, publicó en la página Superintendencia de Notariado y Registro, lo que se denomina como el primer aviso, convocando a los interesados en ocupar la vacante en la Notaría Única del municipio de Ciénaga, con lo que se entendía tácitamente rechazada por extemporánea la solicitud de la señora Ada Luz Jiménez Peña. 1.3.5. A pesar de lo anterior, el 22 de junio de 2016, el Secretario Técnico decide, sin fundamento legal alguno, publicar un aviso final indicando que dentro de los tres (3) días de fijación del aviso inicial, solamente se presentó la solicitud de la señora Ada Luz Jiménez Peña, desconociendo que su petición había sido presentada en forma extemporánea. 1.3.6. El 28 de junio de 2016, el Secretario Técnico solicitó a la Gobernación del

Magdalena, que hiciera el nombramiento en propiedad de la señora Ada Luz Jiménez Peña. Sin embargo, no se le dio trámite a la postulación, teniendo en cuenta que la aspirante no se encontraba en la lista de elegibles del concurso y su solicitud a ser nombrada por derecho preferencial, era improcedente por haber sido presentada en forma extemporánea. 1.3.7. En atención a una nueva solicitud elevada por la Superintendencia de Notariado y Registro, finalmente la Gobernación del Magdalena profirió el decreto número 0516 del 21 de octubre de 2016, nombrando en propiedad a la señora Ada Luz Jiménez Peña y dando por terminado un nombramiento en interinidad. 1.3.8. Por lo anterior, el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto administrativo del nombramiento, por considerar que fue irregularmente expedido. El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió fallo el 10 de octubre de 2017, negando las súplicas de la demanda. Inconforme con la decisión, presentó acción de tutela contra el fallo del tribunal. 1.4. La sentencia impugnada Mediante fallo del 23 de enero de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Oswaldo Giraldo López, declaró improcedente la solicitud de amparo promovida por el accionante. A juicio de la Sala, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios en contra del fallo del tribunal, en este caso, el recurso de apelación el cual era procedente conforme

a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5. La impugnación Según el apoderado especial del actor, en el auto admisorio de la demanda el tribunal no estableció si el proceso se tramitaba en única o primera instancia, razón por la cual el demandante no tenía certeza si contra la sentencia que negó las pretensiones invocadas, procedía o no el recurso de apelación. Por lo anterior, pide que se revoque el fallo emitido por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, se proceda al estudio de fondo para establecer la violación de los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 20031, en cuanto estipula que «Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de qué trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 20002, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo». 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes que obran dentro del expediente, se debe establecer si el accionante agotó los recursos ordinarios en contra de la providencia 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

2 Ahora numeral 7º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017. del 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual declaró no probadas unas excepciones y negó las súplicas de la demanda instaurada por el medio de control de nulidad electoral y, de allí, determinar si es procedente la acción de tutela. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.2. La excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la

acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». En este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20054, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto

determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. 2.2.3. Principio de Subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, comoquiera que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello, el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 4 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.

Es así que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 y la de esta Corporación, se ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Sin embargo, tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger su derecho, el ciudadano acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. Refiriéndose al perjuicio irremediable, en uno de sus pronunciamientos la Corte Constitucional6 precisó lo siguiente: […] El perjuicio irremediable ha sido definido por esta Corporación como aquella afectación que una vez acaecida impide que las cosas regresen a su estado anterior. En efecto, la sentencia T-458 de 19947, expresó que: “(…) la irremediabilidad del perjuicio, implica que las

cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como "mecanismo transitorio" y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente.” 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. 6 Sentencia de Unificación SU-041 de 2018 7 M.P. Jorge Arango Mejía. En la sentencia T-956 de 20148, la Corte reiteró las características del perjuicio irremediable de ser inminente, urgente, grave, e impostergable. En efecto, en esa oportunidad manifestó: “(…) el perjuicio irremediable reviste carácter de: inminente, es decir, está por suceder; se requieren medidas urgentes para conjurarlo; es grave, puesto que puede trascendente al haber jurídico de una persona; y exige una respuesta impostergable, que asegure la

debida protección de los derechos comprometidos9.” En la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 se reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. 3 Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor Danni Andrés Becerra, controvierte la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, de 10 de octubre de 2017, por considerarla violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima, por la presunta configuración de un defecto sustantivo, un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, relacionado con la fecha a partir de la cual se considera vacante el cargo de notario, por la causal de edad de retiro forzoso. Adicionalmente, se planteó en la demanda de nulidad electoral, que por el hecho de haberse efectuado un nombramiento en provisionalidad en la notaría de Ciénaga, no era procedente hacer el nombramiento en propiedad en virtud del derecho preferencial, sino que la provisión del cargo debía sujetarse a los resultados de un nuevo concurso de méritos. Por su parte, en la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo del Magdalena sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el decreto 8 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010, reiterado en sentencia T-230 de

2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 10 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre otras muchas. reglamentario número 2054 de 2014, artículo 4º, las vacantes que se originan por la llegada de la edad de retiro forzoso del funcionario, se determinan por el acto que efectúa el retiro, que para el caso concreto fue a partir del decreto 0223 del 4 de mayo de 2016, que produjo el retiro del notario Jaime Leandro Zabaraín Ulloa. Señaló el tribunal, que era a partir de esa fecha que empezaban a correr los diez (10) días que contempla el Acuerdo número 003 de 2014, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que los aspirantes a ocupar el cargo, en ejercicio del derecho preferencial de carrera, presentaran su respectiva solicitud y que si bien la petición de la señora Ada Luz Jiménez Peña se radicó el día 27 de mayo de 2016, poco después del vencimiento del término, lo cierto es que el acto administrativo que dispuso separar del cargo al notario de Ciénaga, no había sido puesto en conocimiento del personal del círculo notarial por parte de la Gobernación del Departamento del Magdalena, ni por la Superintendencia de Notariado y Registro, razón por la cual no podía catalogarse como extemporánea

la solicitud de la aspirante mencionada. En relación con el nombramiento en provisionalidad que se había efectuado para proveer el cargo de notario en el circuito notarial de Ciénaga, Magdalena, afirmó el tribunal que era procedente dejarlo sin efecto, debido a que estaba viciado de ilegalidad por cuanto lo primero que debía verificarse era si existía alguna persona que tuviera el interés de hacer efectivo su derecho preferencial a ser nombrado en la vacante, conforme a las disposiciones reglamentarias de la carrera notaria. Bajo estos argumentos, el tribunal concluyó negando las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, promovida por el accionante. El fallo fue notificado a las partes intervinientes dentro del proceso de nulidad electoral, a través de mensaje a buzón de notificaciones a cada uno de ellos, incluyendo la cuenta de correo electrónica señalada por el demandante en el libelo introductorio (folio 266 del cuaderno en préstamo), sin que se observe que el demandante hubiera interpuesto algún recurso contra el proveído del tribunal, se instauró la acción de tutela endilgando a la sentencia los cargos de defecto fáctico, defecto sustancial y desconocimiento del precedente judicial. La Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo del 22 de marzo de 2018, hizo un recuento de las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, concernientes al medio de control de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo o su equivalente, efectuado por autoridades del orden nacional, así como la competencia de los tribunales para conocer de las demandas de legalidad de dichos actos, consideró que en este caso era

procedente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Por lo anterior, determinó que en este caso no se había acreditado el agotamiento de los medios ordinarios de defensa en contra del fallo del Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo que declaró improcedente la solicitud de amparo promovida por el accionante. Pues bien, como ya ha sido decantado en los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, el rasgo característico de la subsidiariedad de la acción de tutela, especialmente cuando se dirija contra providencia judicial, entraña como finalidad primordial evitar que el mecanismo sea utilizado como una instancia adicional para subsanar las falencias ocurridas durante el trámite de los procesos ordinarios que se adelantan ante las diferentes jurisdicciones, en el marco de sus respectivas competencias. Es así que a partir del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se propende por la conservación de los principios del juez natural y la estabilidad de las decisiones judiciales que otorguen garantía de seguridad jurídica, en el marco de la autonomía e independencia de los jueces en sus decisiones. Solamente, cuando el afectado acredite que afronta una situación que revista la connotación de perjuicio irremediable, se permite el ejercicio excepcional de este mecanismo de amparo, para prevenir o evitar la vulneración de los derechos fundamentales resguardados en el ordenamiento jurídico. En el caso concreto, el actor plantea en su impugnación, que el Tribunal Administrativo del Magdalena no indicó en el auto admisorio de la demanda que el proceso se tramitaría en primera instancia y, por ello, no se le podía exigir el

agotamiento del recurso de apelación puesto que no tenía certeza sobre la procedencia de este medio ordinario de impugnación. Al respecto, se debe dejar sentado que tanto los factores para determinar la competencia de los jueces como la naturaleza de los procesos judiciales, son aspectos que vienen previamente definidos por el legislador, conforme a las atribuciones señaladas en la Constitución Política bajo el criterio de la separación de poderes. Por lo tanto, no es del resorte de las autoridades judiciales, como lo pretende el actor, establecer cuándo un proceso se debe adelantar en única o primera instancia, puesto que se trata de una materia de exclusiva configuración legislativa, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 de la Constitución Política. En este sentido, la Sala acoge en su integridad el análisis normativo efectuado por la Sección Primera del Consejo de Estado, para concluir que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena era susceptible del recurso de apelación y que el agotamiento de este mecanismo ordinario de defensa, era indispensable para la procedencia de la acción de tutela. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, son pasibles de control de legalidad por el medio de nulidad electoral. A su turno, en esta codificación se fija la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia, entre los cuales figuran los procesos de nulidad que se adelanten contra los actos administrativos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente, proferidos por las

autoridades departamentales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes, según lo establece el numeral 9º del artículo 152 ibídem. En este orden de ideas, el artículo 243 ibídem, dispone que son apelables las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales y los jueces administrativos. Cabe agregar que el principio de la doble instancia en las actuaciones judiciales o administrativas se erige, precisamente, como una garantía fundamental del debido proceso en favor de todos los sujetos que intervienen en los respectivos procesos, por lo que no tiene cabida hacer una interpretación restrictiva de esta regla competencial, como lo plantea el accionante en su impugnación. Finalmente, no se advierte que el accionante haya expuesto una situación de perjuicio irremediable, que permita darle trámite excepcional a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales alegados. Considera la Sala que no hace falta abundar en razonamientos adicionales, para emitir su decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por la autoridad que le confiere la ley, Falla: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de 22 de marzo de 2018, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS