CE-11001-03-15-000-2018-00017-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC - Fórmula de incremento / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]n la sentencia atacada el tribunal demandado al establecer el marco normativo del ajuste de la asignación de retiro, dejó claro que “el propio legislador quien mediante la Ley 238 de 1995, consideró que la fórmula de incremento de las pensiones con base en el índice de precios al consumidor IPC, prescrita en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, podía extenderse a los regímenes exceptuados indicados en el artículo 279 ibídem permitiendo con ello, la aplicación parcial de las normas generales”. Cuestión diferente, es que el actor pretendió que se le realizará dicho reajuste desde la misma fecha que se le reconoció la asignación de retiro, pues tal como se afirmó en la providencia censurada, esta operaba al año siguiente, en razón a que es en ese momento en el que se genera la pérdida del poder adquisitivo. En ese orden de ideas, la Sala constató que la sentencia de 23 de marzo de 2017, no incurrió en defecto sustantivo, pues no desatendió la Ley 238 de 1995 ni la Ley 100 de 1993. De hecho, el análisis y la interpretación que realizó son ajustados a derecho, sin que se observe alguna vulneración del

derecho fundamental al debido proceso (…) [Ahora bien] después al realizar el examen de comparación de las providencias que reseñó el actor en el escrito de tutela, se constató que estas no son aplicables, y que si bien la sentencia de 17 de mayo de 2007, dictada la Sección Segunda del Consejo de Estado, desarrolla la posibilidad de aplicar el reajuste del IPC establecido por la Ley 100 de 1993 a un régimen especial como el de las fuerzas militares, lo cierto es que el debate desarrollado en el proceso ordinario se decantó de otra manera, pues la autoridad judicial sí reconoció la posibilidad de hacer dicho reajuste. Sin embargo, este no era posible en el asunto objeto de tutela, porque la asignación de retiro del accionante se le reconoció el 15 de septiembre de 1997, con el respectivo reajuste. Por consiguiente, debió solicitar dicho trámite para el año siguiente, es decir, el correspondiente al año 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00017-00(AC)

Actor: GUILLERMO CASTELLANOS GARCÉS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el accionante contra la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con la sentencia de 23 de marzo de 2017, al no reajustar la pensión del actor de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se tiene como relevante la siguiente información: El 12 de agosto de 1997, mediante Resolución Nº 0822, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) le reconoció al actor el derecho a percibir la asignación mensual de retiro.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de marzo de 2010, ordenó a Cremil que incrementara la asignación de retiro al accionante de acuerdo al IPC, a partir del 26 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Posteriormente, el actor solicitó, nuevamente, a Cremil el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC para el año 1997, la cual se decidió mediante Oficio Nº 2014-86517 de 10 de noviembre de 2014, en el que se negó lo pedido. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cremil, con el fin de que se le ordenara reajustar la asignación de retiro con base

en el IPC. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, en sentencia de 1 de noviembre de 2016, negó las pretensiones, pues para el año 1997 no era posible ordenar el reajuste para dicho año. Precisó que debido a que el demandante adquirió su derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 15 de septiembre de 1997, es decir, que no opera el reajuste para dicho año, toda vez que la prestación fue reconocida con el salario que ya había sido reajustado para dicha anualidad, pues el primer reajuste a la asignación de retiro debió realizarse en 1998. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante fallo de 23 de marzo de 2017, la confirmó. Por último, el demandante afirmó que se debe realizar el reajuste de la asignación de retiro con base al IPC a partir de 1997, y en adelante hasta recuperar el valor adquisitivo de las mesadas pensionales.

2. Fundamentos de la acción El accionante considera que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues, en su sentir, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se aplicó la Ley 238 de 1995 y la Ley 100 de 1993, y se desconocieron las sentencias T-953 de 20131 de la Corte Constitucional y de 17 de mayo de 20072 de la Sección

Segunda del Consejo de Estado.

3. Pretensiones

En el escrito de tutela se formuló la siguiente: “Se ampare mi derecho fundamental al debido proceso garantizándome el mantener el valor adquisitivo de mi pensión desde la primera mesada cuando me fue reconocida la asignación de retiro, aplicando el IPC desde Agosto de 1997. Y por tanto se disponga al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub – sección D aplicar el IPC a mi pensión reconocida en agosto de 1997, y en consecuencia se declare la Nulidad del Acto Administrativo CREMIL Nº 113720 – 0086517 de 10 de Noviembre de 2014 proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL – mediante el cual no accedió en sede Administrativa al reajuste de la asignación mensual de retiro que recibe el 1 Expediente T-4016057, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-08152-01, M.P.: Jaime Moreno García. Capitán de Navío retirado de la Armada Nacional GUILLERMO CASTELLANOS GARCÉS aplicando el IPC para 1997 desde AGOSTO hasta Diciembre de 1997; así como se ordene el consecuente restablecimiento del derecho con los reconocimientos correspondientes”3.

4. Pruebas relevantes El demandante aporta copia de la sentencia de 23 de marzo de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección “D” del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de primera instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el actor contra Cremil.

5. Trámite procesal

En auto de 15 de enero de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, Cremil y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4.

6. Oposición 6.1. Respuesta de Cremil En escrito de 26 de enero de 2018, la apoderada judicial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones, toda vez que en el asunto de la referencia se ataca una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Además, para las peticiones elevadas por esta vía, el actor cuenta con los mecanismos judiciales, los cuales ya agotó. 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Folios 13 y 14 del cuaderno de tutela. 4 Folio 74 del cuaderno de tutela.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la providencia atacada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues, supuestamente, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se aplicó la Ley 238 de 1995 y la Ley 100 de 1993, y se desconocieron las sentencias T-953

de 20135 de la Corte Constitucional y de 17 de mayo de 20076 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: 5 Expediente T-4016057, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-08152-01, M.P.: Jaime Moreno García. 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas

inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13. 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si la sentencia de 23 de marzo de 2017, la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en segunda instancia, vulneró al demandante el derecho fundamental al

debido proceso; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía el accionante para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 23 de marzo de 2017, notificado por correo electrónico de 19 de julio del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 19 de diciembre de 2017, esto es, transcurrieron cinco (5) meses y treinta (30) días después de la notificación de la providencia reprochada, esto es, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación14, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional15; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 15 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los

defectos alegados 4.2.1. El actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se aplicó la Ley 238 de 1995 y la Ley 100 de 1993, y se desconoció las sentencias T-953 de 201316 de la Corte Constitucional y de 17 de mayo de 200717 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2.2. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)18. Ahora bien, la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 23 de marzo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia que negó el reajuste de la asignación de retiro del actor, con sustento en lo siguiente: “Ahora bien, en el sub examine, el demandante pretende que se le reajuste su asignación de retiro, con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el principio de oscilación, para el año 1997 con fundamental en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995. Por su parte, el a quo consideró que no es procedente ordenar el reajuste

solicitado, en la medida en que el demandante adquirió su derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 15 de septiembre de 1997, es decir, que no opera reajuste para dicho año, en virtud de que le fue reconocida la prestación con el salario que ya había sido reajustado para dicha anualidad, razón por la cual, el primer reajuste a la asignación de retiro del demandante debió realizarse a partir del año 1998. 16 Expediente T-4016057, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-08152-01, M.P.: Jaime Moreno García. 18 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016,

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, concluye la Sala, que el reajuste de las asignaciones de retiro y las pensiones, no puede operar sino a partir del 1º de enero del año siguiente a la fecha del reconocimiento pensional, pues, el fundamento del reajuste de las pensiones ordenado en el artículo 53 de la Constitución Política, se justifica en la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, que se genera por el transcurso del tiempo, el cual tiene como referencia para efectos de su actualización, el inicio del año correspondiente, tomando como base el promedio ponderado de los precios al por menor de un conjunto de bienes y servicios de consumo final que demandan los hogares colombianos, del año inmediatamente anterior. Así entonces, no es procedente ordenar el reajuste

pretendido para el año 1997, en la medida en que a partir de ese mismo año (15 de septiembre de 1997), se reconoció la asignación de retiro del demandante, razón por la cual no ha transcurrido un lapso de tiempo, que genere pérdida del poder adquisitivo”. Al respecto, la autoridad judicial accionada consideró que el reajuste de la asignación de retiro se realiza como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo, pero que en el debate propuesto por el actor no se podía ordenar, toda vez que para el año 1997, específicamente, el 15 de septiembre de dicha anualidad, le habían reconocido dicha prestación, por lo que no se generó ninguna pérdida del poder adquisitivo de esta. En efecto, en la sentencia atacada el tribunal demandado al establecer el marco normativo del ajuste de la asignación de retiro, dejó claro que “el propio legislador quien mediante la Ley 238 de 1995, consideró que la fórmula de incremento de las pensiones con base en el índice de precios al consumidor IPC, prescrita en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, podía extenderse a los regímenes exceptuados indicados en el artículo 279 ibídem permitiendo con ello, la aplicación parcial de las normas generales”. Cuestión diferente, es que el actor pretendió que se le realizará dicho reajuste desde la misma fecha que se le reconoció la asignación de retiro, pues tal como se afirmó en la providencia censurada, esta operaba al año siguiente, en razón a que es en ese momento en el que se genera la pérdida del poder adquisitivo. En ese orden de ideas, la Sala constató que la sentencia de 23 de marzo de 2017,

no incurrió en defecto sustantivo, pues no desatendió la Ley 238 de 1995 ni la Ley 100 de 1993. De hecho, el análisis y la interpretación que realizó son ajustados a derecho, sin que se observe alguna vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo que no prospera el cargo objeto de estudio. 4.2.3. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que19: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas20:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció21.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que

se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 19 Sentencia T-158 de 2006. 20 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 21 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias.

Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material

probatorio en cada caso concreto22.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que en la sentencia T-953 de 201323, se ordenó a la UGPP que indexara la primera mesada de la accionante, toda vez que la pensión fue reconocida el 20 de diciembre de 1971 y para el 2011, la mesada pensional pasó de equivaler a 12.877 SMLMV a 2.76 salarios mensuales, por lo que era claro que había perdido poder adquisitivo, razón por la cual la Corte Constitucional concedió el amparo, más aun cuando estaban de por medio derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, pues la actora tenía 90 años. Para la Sala, la precitada decisión difiere del asunto de bajo examen, toda vez que, como se puede observar, el accionante pidió el reajuste de la asignación de retiro reconocida el 15 de septiembre de 1997, la cual ya había sido reajustada. Por otra parte, la sentencia de 17 de mayo de 200724, dictada la Sección Segunda del Consejo de Estado, a pesar de que se aplicó como marco normativo las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, lo cierto es que en el asunto de la referencia no se demostró que la asignación de retiro reconocida en septiembre de 1997 perdiera poder adquisitivo ese mismo año, por lo que no se le podía realizar el ajuste solicitado. Además que, el mismo ordenamiento jurídico establece que el

22 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 23 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 24 Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-08152-01, M.P.: Jaime Moreno García. mencionado reajuste se realiza anualmente el primero de enero de cada año, lo que difiere frente al precedente que trae a colación. Por lo anterior, después al realizar el examen de comparación de las providencias que reseñó el actor en el escrito de tutela, se constató que estas no son aplicables, y que si bien la sentencia de 17 de mayo de 200725, dictada la Sección Segunda del Consejo de Estado, desarrolla la posibilidad de aplicar el reajuste del IPC establecido por la la Ley 100 de 1993 a un régimen especial como el de las fuerzas militares, lo cierto es que el debate desarrollado en el proceso ordinario se decantó de otra manera, pues la autoridad judicial sí reconoció la posibilidad de hacer dicho reajuste. Sin embargo, este no era posible en el asunto objeto de tutela, porque la asignación de retiro del accionante se le reconoció el 15 de septiembre de 1997, con el respectivo reajuste. Por consiguiente, debió solicitar dicho trámite para el año siguiente, es decir, el correspondiente al año 1998. Agotado el problema jurídico planteado, la Sala vislumbra que no se demostró que

la autoridad judicial accionada incurriera en las causales alegadas. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

5. Razón de la decisión Se negará el amparo deprecado, pues la decisión de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones tendientes al reajuste de la asignación de retiro con aplicación del IPC, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no desconoció ni trasgredió el ordenamiento jurídico aplicable. Además que, no se demostró que incurriera en desconocimiento del precedente judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

25 Radicado Nº 25000-23-25-000-2003-08152-01, M.P.: Jaime Moreno García. Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Guillermo Castellanos Garcés con