CE-11001-03-15-000-2018-00024-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega amparo de los derechos al debido proceso e igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque el Tribunal realizó una interpretación acertada de la norma aplicable al caso / DEFECTO FÁCTICO - No se configura dado que el Tribunal analizó el caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional y fundado en las pruebas legalmente recaudadas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIALEn materia de reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales no fue posible analizar al haberse negado las pretensiones de la demanda en la sentencia analizada [C]onsidera la Sala que fue acertado el análisis del Tribunal accionado, al señalar que conforme a la norma en cita no era posible concluir que la labor de los conscriptos únicamente pudiera circunscribirse a tales labores, cuando al contrario, la norma lo que señala es que las funciones de bienestar social y conservación ecológica son adicionales a aquellas inherentes a la condición de soldado, la cual según la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación se remite al «cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas». (…) [E]n este caso no se configuró el defecto sustantivo alegado por la parte actora, por cuanto de ninguna manera puede extraerse de la norma que el servicio militar obligatorio de los soldados regulares este instituido únicamente para actividades de bienestar social y conservación ecológica, ignorando los demás componentes de la disposición normativa. (…) [F]rente al defecto fáctico (…) [A]precia la Sala como razonable la

decisión del Tribunal al establecer el análisis del caso a la luz del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional en atención a que las lesiones del demandante se produjeron por el uso de un arma de fuego, es decir que el riesgo provino de la realización de una actividad peligrosa, conclusión que se encuentra acorde con lo establecido por la Sección Tercera de esta Corporación como es que ese tipo de riesgo se produce cuando se utilizan artefactos que son peligrosos, como es el caso de las armas. (…) [S]e tiene que en atención a la naturaleza del mismo régimen objetivo, con la demostración de la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad no será imputable al Estado el daño causado, por lo que corresponde al Ejército Nacional aportar las pruebas correspondientes, a efectos de demostrar la presunta ocurrencia de la culpa exclusiva de la víctima. (…) [L]as consideraciones del Tribunal fueron razonables y fundadas en las pruebas legalmente recaudadas, (…) se advirtió que el desobedecimiento de las normas de seguridad por parte del soldado [P.R.], fue lo que condujo a la causación del daño, por lo que no era imputable al Ejército Nacional en atención a que se contravino la orden del día y las pautas dadas por los superiores del soldado. (… ) [E]n este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probado el daño, (…) sin embargo al verificar la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad no declaró al Estado responsable administrativamente de las lesiones que sufrió el soldado [P.R.]. En consecuencia, no es factible para la Sala analizar si el Tribunal desconoció el

precedente judicial frente al tema del reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales, pues la sentencia analizada negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13

PARÁGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción de tutela contra actuaciones u omisiones judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de octubre de 1994, exp. T442, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Respecto de la regla de exclusión constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de marzo de dos mil dos 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto a la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 08 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y sentencia de marzo 29 de 2007, exp. T-233, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Referente al tema de acción de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la corte constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Respecto a la labor del Juez constitucional de verificar la presencia de requisitos generales y comprobar la ocurrencia de uno de

los defectos especiales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Concerniente al desconocimiento del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de abril de 2010, exp. T-268, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Con relación al régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, consultar: Consejo de Estado, sentencias de 8 de marzo de 2017, exp. 68001-23-31-000-2003-00903-01, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00024-00(AC)

Actor: JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala de Subsección la acción de tutela interpuesta por el señor JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ y otros, en contra del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de acuerdo con el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

Los señores JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ, ALEXA ISABEL PÉREZ

RODRÍGUEZ, KATHERINE JOHANI PÉREZ RODRÍGUEZ, DUBYS MILAGRO PÉREZ RODRÍGUEZ, JUAN MANUEL RODRÍGUEZ, NARLY DEL CARMEN PÉREZ RODRÍGUEZ, RAFAEL ANTONIO PÉREZ RODRÍGUEZ y KELLY JOHANA PÉREZ RODRÍGUEZ interpusieron acción de tutela, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la providencia de 29 de noviembre de 2017, que revocó la de primera instancia, en la demanda de reparación directa, formulada por los accionantes en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ, prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de Colombia, como soldado regular, adscrito al Batallón Especial Energético y Vial No. 17 en el Municipio de Hato Nuevo – La Guajira.

El 28 de febrero de 2013, cuando se encontraba en misión de seguridad física en el sitio línea 45 Mina Sur del Cerrejón, prestó el servicio de centinela desde la noche del 27 de febrero de 2013 hasta las 6:00 horas del 28 de febrero de 2014 desde las 9:00 hasta las 12:00 de ese mismo día. Una vez el soldado fue autorizado para almorzar, se dirigió hasta la «carpagil»; sin embargo, el cansancio y la falta de sueño hicieron que se quedara dormido, sin antes colocarle el cartucho de seguridad al fusil, el cual se le disparó de manera accidental causándole dos heridas en pecho y brazo izquierdo. Según Acta de Junta Médica Laboral no. 72026 de 17 de septiembre de 2014, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sufrió una disminución de la capacidad laboral del 68.62 %, por «PÉRDIDA DE LA FUNCIÓN DE LA MANO IZQUIERDA POR CAÍDA CONATROFIA EXTENSORES DE LA MANO PÉRDIDA DEL MOVIMIENTO MUÑECA IZQUIERDA LIMITACIÓN ARCOS DE MOVIMIENTO LESIÓN NERVIO RADIAL – B) CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE EN BRAZO IZQUIERDO - C) CALLO ÓSEO

DOLOROSO HUMERO IZQUIERDO».

Por esos hechos se promovió el medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, promovido por JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ Y OTROS, correspondiéndole al Juzgado 31 Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con el radicado 11001333603120150003900, el cual profirió sentencia favorable a las pretensiones de los demandantes. Al conocer de los escritos de apelación formulados por las partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de providencia de 29 de noviembre de 2017 revocó la decisión de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Al efecto razonó el Tribunal que de las pruebas allegadas al proceso se extraía que los uniformados «tenían prohibido cargar armas y debían tener el cartucho de seguridad ( …) la sala llega a la convicción de que el soldado cargo (sic) el arma y quito (sic) el cartucho de seguridad bajo su propia voluntad», por lo que la actuación de la víctima de quitarle el cartucho de seguridad y acostarse a dormir con ella sobre su cuerpo fue una actuación descuidada, negligente, imprudente y culposa, al desobedecer las directrices de sus superiores, con lo que se expuso a que el arma se accionara, lo que efectivamente ocurrió y le ocasionó lesiones en el pecho y mano izquierda. Consideró entonces el Tribunal que no compartía la tesis del A quo frente a la concausalidad del daño debido a que el deber de protección de los conscriptos y la obligación de reintegrarlos a la sociedad en iguales condiciones a las del ingreso, se deben valorar frente a cada caso concreto y que en este asunto, las lesiones de la demanda se debieron a su propia actuación. Además, el informativo administrativo por lesiones No. 7 de 20 de marzo de 2013

da cuenta que la lesión que sufrió el demandante ocurrió en el servicio y por causa y en razón del mismo, ya que así fue calificada la imputabilidad del hecho y tampoco se probó que existiera una intención o dolo del señor PÉREZ RODRÍGUEZ de autoinfringirse el daño sino que se trató de un accidente, que se produjo en las condiciones antes narradas y que se presentó en labores que no debía estar ejecutando el soldado regular, pues para eso la institución cuenta con personal 100% capacitado.

2. Fundamentos de la acción En la solicitud de amparo no se especifican claramente los defectos que se le atribuyen a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el de acceso a la administración de justicia se establecen los siguientes: 2.1. Defecto sustantivo: porque, conforme a lo señalado por el parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, el soldado PÉREZ RODRÍGUEZ no debía desempeñar la labor de centinela, pues los conscriptos deben realizar labores de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas de preservación del medio ambiente.

2.2. Defecto fáctico: por cuanto, el informativo administrativo por lesiones No. 7 de 20 de marzo de 2013 dio cuenta que la lesión que sufrió el soldado ocurrió por causa y con ocasión del servicio y no en actos contra la ley y además, hubo omisión de la entidad en supervisar a los soldados regulares.

Adicionalmente, que el caso se enmarca dentro del título de imputación objetiva, modalidad de daño especial y no se lograron estructurar los elementos de la culpa exclusiva de la víctima, es decir, que el hecho de la víctima sea la causa exclusiva del daño, que el hecho de la víctima sea extraño y no imputable al ofensor y que el hecho de la víctima sea ilícito y culpable. No se probó que fue con culpa o dolo que se causó el accidente, tal como se dijo en el proceso disciplinario, donde se abstuvieron de ordenar el mismo. 2.3. Consideró que hubo desconocimiento del precedente judicial1 frente al tema de reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales, con ocasión de la lesión padecida y que le dejó una pérdida de la capacidad laboral del 68.62 %, con lo que se hizo evidente el daño a la salud y por tanto no requería un prueba adicional para su acreditación, más que el acta de la junta médico laboral. 1 Citó las siguientes sentencias de unificación: de 28 de agosto de 2014, con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, expediente 31170; de 28 de agosto de 2014 con ponencia del Dr. Danilo Betancourth, expediente 28832.de29 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón, expediente 32014; de 25 de abril de 2009, con ponencia de la Dra. Myriam Guerrero de Escobar, dentro del proceso radicado con el No. 15793 y de 19 de agosto de 2004, con ponencia

del Dr. Ramiro Saavedra Becerra; dentro del proceso radicado 15791. Agregó entonces que «el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección TerceraSubsección A, Magistrado Ponente Bertha Lucy Ceballos, en su sentencia de 27 de julio de 2017, proferida dentro del proceso No. 110013336034230130044501, se aparta del precedente jurisprudencial ya antes enunciado, sin ninguna explicación de la razón por la cual se aparta, y como se indicó desconociendo los pronunciamientos reiterativos que ha hecho el Consejo de Estado al respecto».

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 81): «1. Dejar sin efecto sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B; Magistrado Ponente Henry Aldemar Barreto Mogollón, dentro del proceso No. 2015-039 el 30 de noviembre de 2017, promovido por JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ Y OTROS, el cual revoca la sentencia de primera instancia la cual aprueba el reconocimiento de perjuicios morales, materiales y daño a la salud de los señores JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ Y OTROS, por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Bogotá

2. Se solicite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios

morales, materiales y daño a la salud de los señores JEOVANNY DE JESÚS

PÉREZ RODRÍGUEZ».

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto de 17 de enero de 2018, se ordenó notificar como accionados a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B como accionados y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al Juzgado 31

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario.

5. Intervenciones 5.1. El Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Dr. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN2, precisó que la acción de tutela es improcedente por cuanto los accionantes no motivaron su solicitud al no indicar de manera precisa por qué el Tribunal se apartó del precedente judicial o de la ley o no analizó el material de prueba, por lo que en este sentido, se tiene 2 Fols. 79 y s.s. que no existe un cargo concreto del cual pueda advertirse una violación iusfundamental. 5.2. SONIA CLEMENCIA URIBE RODRÍGUEZ, Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional consideró que en el presente caso no se configura el defecto fáctico, por cuanto el comportamiento de la víctima tuvo incidencia en el daño y su posible producción, toda vez que de manera descuidada e imprudente se apartó de los reglamentos y decálogos de

seguridad establecidos para el manejo de armas, ocasionándole como consecuencia la lesión sobre su pecho y brazo izquierdo. Que si bien es cierto el Estado debe reintegrar a los soldados conscriptos a la vida civil en las mismas condiciones de su ingreso en la prestación del servicio militar, es improcedente atribuirle la responsabilidad al Estado por un actuar propio y deliberado del actor por constituirse como un eximente de responsabilidad reconocido en la línea jurisprudencial trazada por la Alta Corporación3.

II. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si en este caso se produjo una vulneración iusfundamental por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de noviembre de 2017 dentro del proceso de reparación directa radicado con el No. 1100133360312015003901, interpuesto por el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por la presunta configuración de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente4, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación5, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos 3 Ff. 109 y s.s. 4 Corte Constitucional. Sentencia C -590-05. 5 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Accionante: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Esto, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que «de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial». Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: 1.- Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. 2.- Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. 3.- Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4.- Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5.- Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6.- Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. 7.- Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 8. -Violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala de Subsección advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, luego de encontrarlos satisfechos, examinar si en el caso objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión» (Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO) que se encaje en dichos parámetros. En el presente caso, advierte la Sala que el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con ocasión de la sentencia de 29 de noviembre de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, adversa a las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por el señor JEOVANNY DE JESÚS PÉREZ RODRÍGUEZ, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Además, se cumplió con el requisito de la inmediatez, por cuanto han transcurrido menos de seis (6) meses, desde cuando se notificó por edicto el fallo judicial enjuiciado (29 de noviembre de 2017 f. 27) y la presentación de la solicitud de amparo constitucional (19 de diciembre del mismo año, f. 1). No se está ventilando la presencia de una irregularidad procesal que tenga un efecto determinante en la decisión controvertida y la parte accionante identificó los hechos que generaron la supuesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.

3. Análisis de la Sala La acción de tutela se dirige a atacar la providencia objeto de análisis, debido a los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente judicial por lo que la Sala procederá a su análisis para contrastarlos con lo debidamente acreditado dentro del proceso. 3.1. Defecto sustantivo

En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial , (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.2. El defecto fáctico La jurisprudencia constitucional resulta prolífica al estructurar la dimensión negativa del defecto fáctico y lo ha entendido como aquel vicio que implica una apreciación arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba6, o la omisión en su valoración7 que implica dar por no probado el hecho o la circunstancia que del medio de convicción emerge clara y objetivamente. En el desarrollo y aplicación

de esta causal de tutela, la jurisprudencia ha sido especialmente cuidadosa en iterar que la intervención del juez de tutela respecto al manejo de la prueba dado por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, pues el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), impiden que un funcionario ajeno a la controversia efectúe un nuevo examen exhaustivo del material probatorio, en clara usurpación de las competencias asignadas por la Constitución y la ley en desarrollo del principio democrático de separación de poderes que inspira el modelo de Estado Social de Derecho. 6 Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 7 Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían

resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. En otras palabras, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba, al no constituir errores fácticos, impiden cualquier intromisión del juez de tutela respecto al análisis del material probatorio efectuado en un proceso ordinario, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el defecto fáctico también admite una dimensión positiva, que se materializa «cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.»8 La aplicación de este razonamiento a un determinado caso, desde luego, debe realizarse de manera restrictiva, pues es claro que no toda irregularidad o error inofensivo tiene la virtualidad de desconocer la parte final del artículo 29 superior. Por consiguiente, la regla de exclusión solo puede cobijar a aquellos elementos de convicción que fueron obtenidos de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita9.

Bajo esa misma línea de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el Legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa. Para ese alto tribunal las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba10. Queda entonces claro que, cualquiera de las hipótesis sobre las cuales se edifica la causal de defecto fáctico, que obedece a situaciones excepcionalísimas que implican una seria afrenta al amplio contenido de lo que el artículo 29 Constitucional entiende como debido proceso. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. 9 ?Ver Sentencia SU-159 de 2002. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de diciembre de 1998, dictada en el proceso No. 10373. 3.3. Del desconocimiento del precedente judicial El desconocimiento del precedente judicial ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ant