CE-11001-03-15-000-2018-00025-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses en el término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La acción de tutela que ocupa a la Sala fue presentada el 19 de diciembre de 2017, cuando habían trascurrido poco más de nueve meses, esto es, por fuera del lapso acogido por esta Corporación para solicitar la protección inmediata de los derechos fundamentales, de tal suerte que la presente solicitud de amparo se torna improcedente. Vale recordar que la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, pues se entiende que la lesión o puesta en peligro de tales derechos, inherentes al ser humano, trae consecuencias graves para el desarrollo del individuo, (…). Sobre la base de las consideraciones anteriores, y en atención a que la demandante no ejerció de manera inmediata la acción de tutela contra las providencias que en su criterio fueron lesivas de sus derechos fundamentales, y tampoco expuso circunstancia alguna por la que se tomó un lapso tan considerable para el ejercicio de la solicitud de amparo, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1983

DE 2017 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de

tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el plazo de seis meses para su interposición, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto a las reglas sobre la flexibilización del criterio de inmediatez, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-01063-00(AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia de 12 de febrero de 2015, exp. 11001-0315-000-2014-02690-01(AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Cuando el accionante en la solicitud de amparo no actúa con prontitud, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2013, exp. T-034, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00025-00(AC)

Actor: NELSON GABRIEL PÉREZ BARRAGÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Nelson Gabriel Pérez Barragán, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 19 de diciembre de 2017, el señor Nelson Gabriel Pérez Barragán, en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 28 de junio de 2016 y 2 de marzo de 2017, proferidas en primera y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 85001-33-33-001-2015-00265-01.

En concreto, solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del suscrito NELSON PÉREZ BARRAGÁN, al debido proceso y al Acceso a la Administración de Justicia (sic).

SEGUNDO: En consecuencia, se ordene al Tribunal Contencioso

Administrativo de Casanare, para que excluyendo la excepción de inconstitucionalidad de las ordenanzas 068 de 1995, 071 de 1996, 101 de 1996 y 085 de 2000, y ajustándose a la sentencia C-402 de 2013, estudie y decida de fondo sobre las pretensiones planteadas en el libelo demandatorio, de nulidad de la comunicación No 00611 de fecha 19 de febrero de 2015 y las actas de concertación salarial No 01 y 02 de 02 y 16 de febrero de 2012, y el restablecimiento del derecho del suscrito Demandante NELSON PÉREZ BARRAGÁN, al pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, causada y dejada de pagar de fato por el Departamento de Casanare, en el mes de Enero (sic) de 2012.

SUBSIDIARIAMENTE: En caso de negarse la pretensión anterior, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, para que teniendo en cuenta el efecto ex – nunc de la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad, se proceda a ajustar el fallo respecto a la prima por evaluación de desempeño causada a favor del demandante, desde el hecho de autoridad del Departamento de Casanare de no pago de la prima por evaluación de desempeño a la fecha de la sentencia.

TERCERO: Que por parte del Juez Constitucional se realice verificación del cumplimiento del fallo de tutela proferido”1 1 Folios 1 a 7.

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Indicó que por su condición de empelado del departamento de Casanare, solía

devengar una prestación económica denominada prima técnica por evaluación de desempeño, la cual tenía fundamento en unas ordenanzas departamentales. Agregó que, sin embargo, el ente territorial dejó de pagar la prestación en mención desde enero de 2012, sin que mediara pronunciamiento judicial que la suspendiera o declarara nula. Refirió que mediante comunicación 00611 del 11 de febrero de 2015, la Gobernación de Casanare invocó como sustento para negar el pago de la prima en mención, la actas de concertación salarial del 2 y 16 de febrero de 2012. Sostuvo que, por tal razón, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Casanare, con el propósito de obtener la anulación de los actos bajo cita. Advirtió que en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las ordenanzas que soportaban la prestación de que se trata, al considerar que estas desconocen el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, y declaró su decaimiento. Agregó que interpuso recurso de apelación contra lo decidido en primera instancia, sin embargo el superior confirmó el proveído materia de la alzada, bajo los mismos argumentos.

3. Sustento de la vulneración Expuso que el Tribunal Administrativo de Casanare desconoció la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional, sobre la competencia de los entes territoriales en materia salarial.

Sostuvo que las providencias atacadas desconocieron la presunción de legalidad

que ampara las ordenanzas que regulan la prima técnica por evaluación de desempeño, como también desatendió el principio de confianza legítima, la protección especial del salario, el debido proceso y el acceso a la justicia. Agregó que no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad bajo mención, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció con autoridad sobre el asunto. Advirtió que, aun así, la excepción de inconstitucionalidad sólo produce efectos desde su aplicación y hacia el futuro, por lo que se debió ordenar el pago de la prima en cuestión desde que el mismo se suspendió, y hasta la fecha de la sentencia. Advirtió que, según la postura de las autoridades judiciales demandadas, la regulación de la prestación de que se trata compete Gobierno Nacional, empero, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia C-402 de 2013, que tal competencia radica en el ente territorial. Afirmó que las providencias bajo reproche incurrieron en una confusión entre los conceptos de factor salarial y prestación social. Explicó que, según los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, así como la Ley 4° de 1992, la fijación del régimen prestacional de las entidades territoriales corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional, sin embargo, el juzgador se confundió y asumió que el emolumento salarial del asunto se enmarca en tal categoría. Reiteró que el señalamiento del régimen prestacional corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional, mientras que la fijación del régimen salarial tiene competencia concurrente entre este y los entes territoriales, según lo interpretó la

Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013. Mencionó que la prima por evaluación de desempeñó constituye factor salarial según el Consejo de Estado2.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 16 de enero de 2018 se admitió la solicitud de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y se dispuso la vinculación, como tercero con interés en las resultas del presente trámite, del gobernador de

Casanare3.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Casanare Los magistrados de la Corporación manifestaron que en el fallo materia de censura se examinaron los fundamentos normativos, jurisprudenciales, probatorios y fácticos, y se concluyó que el demandante no podía derivar derechos con fundamento en normas cuyos destinatarios son servidores públicos del orden nacional, y en razón a que los actos territoriales son inaplicables por inconstitucionales4. 5.2. Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal 2 Citó la sentencia del 20 de marzo de 2014. Expediente: 68001-23-31-000-2008-00362-01.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Folio 10. 4 Folio 16.

El titular del despacho intervino en los siguientes términos5: Explicó que en el fallo se aclaró que la prima técnica sólo se reconoce a los empleados públicos del orden nacional, pues el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, que sustentaba tal emolumento para empleados del orden territorial, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de marzo de

1998, y que, por mandato constitucional, corresponde al Congreso de la República regular el sistema prestacional de empleados públicos de cualquier orden, además que no es procedente alegar derechos adquiridos, pues tal carácter sólo es predicable cuando se cumple la ley. Refirió que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, por cuanto el que se invocó como desatendido no es vinculante, puesto que el aparte citado por el actor hace parte del obiter dictum de ese pronunciamiento. 5.3. Departamento de Casanare Notificado en debida forma6, no intervino.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20157, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de

2017.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales del actor han sido vulnerados con ocasión de las sentencias del 28 de junio de 2016 y 2 de marzo de 2017, proferidas en primera y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 85001-33-33-001-2015-00265-01.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128

unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma 5 Folios 18 a 19. 6 Folios 12 reverso y 13. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las providencias que censura el demandante se profirieron en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Frente al requisito de inmediatez, es del caso precisar que la Sala Plena de esta

Corporación acogió el lapso de seis (6) meses “para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.”11, al considerar aspectos como la seguridad jurídica, la salvaguarda de los derechos de terceros y la diligencia en la agencia de los propios intereses: “Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela”. Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. Tal aseveración es razonable toda vez que, “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de agosto cinco

(05) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”. (…) Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.”

(Destacado por la Sala) No obstante, debe precisarse que el término de seis meses no es perentorio ya que, como ha sido acogido por la Sala en otros pronunciamientos12, las circunstancias del caso concreto son las que llevan a establecer la razonabilidad del plazo, así como se han determinado unas reglas sobre la flexibilización del criterio de inmediatez; de ahí que cada caso en particular traiga consigo el deber a cargo del juez de analizar si la solicitud de tutela fue presentada en un término razonable. En el caso que ocupa a la Sala, se advierte que el requisito bajo verificación no se cumplió, toda vez que la sentencia de segunda instancia censurada se dictó el 2 de marzo de 2017, y se notificó por medios electrónicos el 6 de marzo de esa anualidad13, por lo que cobró ejecutoria el 9 del mismo mes y año. La acción de tutela que ocupa a la Sala fue presentada el 19 de diciembre de 2017, cuando habían trascurrido poco más de nueve meses, esto es, por fuera del lapso acogido por esta Corporación para solicitar la protección inmediata de los

derechos fundamentales, de tal suerte que la presente solicitud de amparo se torna improcedente. Vale recordar que la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, pues se entiende que la lesión o puesta en peligro de tales derechos, inherentes al ser humano, trae consecuencias graves para el desarrollo del individuo, razón por 12 En pronunciamiento de febrero veintiséis (26) de dos mil quince (2015) esta Sección, con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, dentro del expediente con radicación No. 11001-03-15000-2014-01063-00(AC), señaló que “Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable , el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se desconocería el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.” Así mismo, en pronunciamiento de febrero doce (12) de dos mil quince (2015), proferido dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2014-02690-01(AC), con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, la Sala precisó que “cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigorosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público, por ello, solo en aquellos

casos en los que se argumenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”, el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto.”. 13 Según se verifica en la certificación expedida por la secretaria general de la Corporación demandada (folio 45 de las copias del expediente ordinario aportadas con la demanda). la que “es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de dichos derechos. Una actuación en sentido contrario, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata.”14 Sobre la base de las consideraciones anteriores, y en atención a que la demandante no ejerció de manera inmediata la acción de tutela contra las providencias que en su criterio fueron lesivas de sus derechos fundamentales, y tampoco expuso circunstancia alguna por la que se tomó un lapso tan considerable para el ejercicio de la solicitud de amparo, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor Nelson Gabriel Pérez Barragán, por las razones anotadas en precedencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero 14 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 2013.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero