CE-11001-03-15-000-2018-00029-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INAPLICACIÓN DE ACUERDOS DISTRITALES PARA PROTEGER DERECHOS

COLECTIVOS

[C]omo la acción de tutela fue presentada el 19 de diciembre de 2017, transcurrieron 6 años, 7 meses y 8 días, contabilizados a partir de la desfijación del edicto del trámite constitucional, esto es, desde el 11 de julio de 2011, momento en que el proceso de instancia concluyó.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00029-00(AC)

Actor: EDGAR CORTES MENDIETA Y MARTHA EDID LÓPEZ HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN B

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las solicitudes de tutela1 promovidas por los accionantes, quienes actúan a través de apoderado judicial, contra la decisión de 23 de junio de 2011, dictada por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que dicho pronunciamiento adolece de defecto procedimental, fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, en razón a que se amparó el derecho colectivo al patrimonio público y se ordenó inaplicar los Acuerdos Distritales 92 de 2003 y 276 de 2007 del Concejo Distrital y 4 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal, en relación con la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia.

I. ANTECEDENTES

1. Cuestión previa. Acumulación de expedientes 1 Al presente proceso se acumula el Nro. 11001-03-15-000-2018-00031 - Actor: Martha Edid López La Magistrada Sustanciadora dispuso mediante auto de 24 de abril de 2018, la acumulación de los expedientes señalados en la referencia, para que sean fallados con la presente sentencia.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 148 del Código General del Proceso2, en tanto los dos corresponden a acciones de tutela susceptibles de ser tramitadas en primera instancia, el demandado, las pretensiones y los hechos en que se fundamentan son los mismos. Esto es, cuestionar el fallo del 23 de junio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “B”, el cual, de acuerdo con las aseveraciones realizadas por los accionantes es violatorio del debido proceso, del principio de legalidad y de la igualdad.

2. Hechos Los accionantes manifestaron que ingresaron al Instituto para la Participación y Acción Comunal del Distrito Capital (antes departamento administrativo de acción comunal DAAC) y, que al momento de tomar posesión del cargo, se les informó sobre los emolumentos a devengar los cuales consistían en: asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica, quinquenio (con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, se derogó el decreto del Distrito Capital).

Sostuvieron que mediante Acuerdos Distritales 092 de 2003 y 276 de 2007, el Concejo de Bogotá creó “un reconocimiento por permanencia en el servicio público para empleos públicos del distrito capital”. Agregaron que con el Acuerdo Nº 528 de 2013 modificó el Acuerdo Distrital Nº 336 de 2008, en relación con la base del cálculo del reconocimiento de permanencia. Aseveraron que en el año 2007, el ciudadano Juan Guillermo Cardona Correa demandó las anteriores disposiciones a través de una acción popular, con el fin de que se dejara de pagar la bonificación por servicios prestados, la prima semestral, la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia. Asimismo, afirmó que en la mencionada demanda, se dijo que esos pagos, contrariaban la “moralidad pública”, por cuanto, los Concejos Distritales y las Juntas Directivas de las Entidades Descentralizadas del Nivel

Territorial, no tenían competencia constitucional y legal para establecer los factores salariales y prestacionales de sus empleados, de acuerdo con la Ley 4 de 1992, toda vez que el régimen prestacional de los servidores públicos de las 2 Artículo 148. Procedencia de la acumulación en los procesos declarativos. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas: 1. Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos. c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. 2. Acumulación de demandas. Aun antes de haber sido notificado el auto admisorio de la demanda, podrán formularse nuevas demandas declarativas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones. 3. Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial. Si en alguno de los procesos ya se hubiere notificado al demandado el auto admisorio de la demanda, al decretarse la acumulación de procesos se dispondrá la notificación por estado del auto admisorio que estuviere pendiente de notificación. De la misma manera se notificará el auto admisorio de la

nueva demanda acumulada, cuando el demandado ya esté notificado en el proceso donde se presenta la acumulación. En estos casos el demandado podrá solicitar en la secretaría que se le suministre la reproducción de la demanda y de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término de ejecutoria y el de traslado de la demanda que estaba pendiente de notificación al momento de la acumulación. Cuando un demandado no se hubiere notificado personalmente en ninguno de los procesos, se aplicarán las reglas generales. La acumulación de demandas y de procesos ejecutivos se regirá por lo dispuesto en los artículos 463 y 464 de este código. entidades territoriales es fijado por el Gobierno Nacional. Indicaron que mediante sentencia de 23 de junio de 2011, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó el derecho colectivo al patrimonio público y, en consecuencia, ordenó al Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, inaplicar los Acuerdos Distritales 092 de 2003 y 276 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá y 4 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, en lo relacionado con la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia. Por último, afirmaron que el Tribunal accionado incurrió en un error al aplicarle a Bogotá como Distrito Capital el régimen de un municipio, en tanto sostuvo que los fundamentos normativos en los que se apoyó la demanda para reconocer y cancelar los factores demandados no eran aplicables, por cuanto quienes los

crearon carecen de competencia para ello. Adicionalmente, agregaron que se desconoció el precedente de la Sección Primera del Consejo de Estado previsto en la sentencia de 10 de marzo de 1995, C.P. Miguel Gonzalez Rodríguez y la sentencia del 14 de julio de 1995, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

3. Fundamentos de la acción Los accionantes consideraron que la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 23 de junio de 2011, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de las sentencias del 10 de marzo de 1995 C.P. Miguel Gonzalez Rodríguez y 14 de julio de 1995 C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, ambas de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Asimismo, alegaron la configuración de los defectos procedimental, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto la autoridad judicial demandada desconoció el régimen especial aplicable al Distrito Capital de Bogotá y, en su lugar, se aplicó el régimen ordinario de las entidades territoriales, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y principio de legalidad, derecho a la igualdad y buena fe de las autoridades públicas.

4. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Solicito respetuosamente a su despacho sea ordenada la inaplicación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 23 de junio de 2011 por las cuales ordeno (sic) inaplicar los Acuerdos Distritales 092 de 2003 y 276 de 2007 del Concejo Distrital y 4º de 2007 de la junta directiva del Instituto

Distrital de la Participación y Acción Comunal, en lo relacionado con la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal continúe con pago de la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia que dejó de reconocer por orden de la citada sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Finalmente solicito el pago del retroactivo de la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia dejadas de percibir por culpa (sic) la interpretación errónea del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.

5. Pruebas relevantes Los accionantes allegaron los siguientes documentos:  Sentencia del 10 de marzo de 1995 (folio 47 a 56).  Sentencia del 14 de julio de 1995 (folio 19 a 46).

Así mismo, se recibió en calidad en calidad de préstamo el expediente original de la acción popular Nº 11001-33-31-004-2007-00213-01, actor: Juan Guillermo Córdoba Correa.

6. Trámite procesal En autos de 15 y 17 de enero de 2018, se dispuso la admisión de las demandas y ordenó notificar a los demandantes y a la autoridad judicial demandada.

Igualmente, se vinculó y notificó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

7. Oposición Se precisa que en razón a la acumulación de los expedientes de tutela, las contestaciones se desarrollaran de manera conjunta, es decir, que las respuestas se analizarán de acuerdo a lo expuesto en los respectivos expedientes por la

autoridad judicial demandada y terceros con interés. 7.1. Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Primera La autoridad judicial en escrito de 25 de enero de 2018, señaló que la acción constitucional es improcedente, toda vez que los accionantes no demostraron que en el proceso ordinario se hubiera incurrido en errores de trámite, ni justificó el prolongado periodo de tiempo entre el fallo atacado y el ejercicio de la acción constitucional, lo que evidencia que la pretensión es reabrir el debate que está concluido. Sostuvo que desde el momento de expedir la providencia, esto es, el 23 de junio de 2011, notificada mediante edicto desfijado el 11 de julio del mismo año, y hasta el 11 de enero de 2018 fecha de radicación de la acción de tutela, han transcurrido 6 años y 6 meses. Igualmente, manifestó que en el escrito de tutela el accionante no señaló los motivos de su inactividad, ni tampoco acreditó un perjuicio irremediable. Por último, afirmó que el acatamiento o no del precedente judicial no guarda relación con el respeto por las normas procesales. En tal sentido, la apoderada del actor no señaló cuál fue el trámite inadecuado, la omisión o el exceso de ritualidad en alguna etapa procesal que haya menoscabado el debido proceso, por lo que el cargo es inexistente. 7.2. Respuesta del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, IDPAC El IDPAC mediante escrito de 29 de enero de 2018, señaló que no se ha

conculcado derecho fundamental alguno, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela. Agregó que la acción interpuesta carece de los requisitos de procedibilidad y que, de prosperar, atentaría contra los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial. Finalmente, ratificó la ausencia de inmediatez por cuanto la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, fue del 23 de junio de 2011, esto es, que hasta la interposición de la acción de tutela habían transcurrido más de seis años, por lo que agregó que dicho periodo era irrazonable y desproporcionado. 7.3. Respuesta de la Secretaría de Gobierno, Alcaldía Mayor de Bogotá La directora jurídica de la Secretaría de Gobierno Distrital señaló que esa entidad carece de legitimación en causa por pasiva, para responder a los hechos narrados por el accionante, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. 7.4. La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no presentó contestación a la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple

con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el fallo de 23 de junio de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, es violatorio de los derechos fundamentales invocados por el accionante, y si incurrió en las causales de desconocimiento del precedente judicial, procedimental, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, al haber ordenado la inaplicabilidad de los Acuerdos distritales 92 de 2003 y 276 de 2007 del Concejo Distrital y 4 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal, en relación con la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que si bien no es posible

establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar3, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20164, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace

desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente” Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta

Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 3 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional .

4. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, los accionantes manifestaron que la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, así como los principios de legalidad y buena fe, y si incurrió en las causales específicas de desconocimiento del precedente judicial, procedimental, fáctico, sustantivo y violación de la Constitución, al ordenar la inaplicación de los Acuerdos Distritales 092 de 2003 y

276 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá y 4 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal, en relación con la prima secretarial y el reconocimiento por permanencia Sin embargo, al verificar las solicitudes de amparo formuladas por el señor Edgar Cortés Mendieta y la señora Martha Edid López Hernández, se pudo evidenciar que no cumplen con el requisito de inmediatez, pues la sentencia atacada fue dictada el 23 de junio de 20115 y notificada mediante edicto que fue desfijado el 11 julio de 20116. Ahora bien, en el mismo expediente ordinario se observa que mediante auto de 28 de junio de 2011 (fl. 128) la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso remitir el expediente a esta Corporación para que surtiera el trámite de la revisión eventual de la sentencia de 23 de junio de 2011. Mediante providencia de 19 de junio de 20137, la Sección Tercera del Consejo de Estado no seleccionó para revisión el precitado asunto por cuanto, i) pretendía reabrir debate y ii) lo relativo a la procedencia de acción popular contra actos administrativos ya había sido objeto de selección en el expediente 2007-00127-01 C.P., lo cual estaba por decidirse en unificación. Cabe destacar que contra la providencia de 19 de junio de 2013, el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal (IDPAC), presentó recurso de insistencia, el cual fue resuelto de manera negativa el 28 de agosto de 20138 y

notificado el 23 de septiembre del mismo año. La Sala considera que el trámite del recurso de insistencia es diferente del proceso de instancia como tal. En tal virtud, la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez se hará desde la notificación de la sentencia de segunda instancia dentro de la acción popular. Como la acción de tutela fue presentada el 19 de diciembre de 2017, transcurrieron 6 años, 7 meses y 8 días, contabilizados a partir de la desfijación del edicto del trámite constitucional, esto es, desde el 11 de julio de 2011, momento en que el proceso de instancia concluyó. 5 Folio 37 y ss. del expediente ordinario. 6 Folio 106 del expediente ordinario. 7 Folio 245 del expediente ordinario 8 Folio 260 del expediente ordinario Más aún, si se llegare a contar el referido término desde la finalización del trámite de revisión eventual que se surtió ante el Consejo de Estado, el cual concluyó el 23 de septiembre de 2013, tampoco se cumpliría este requisito de procedencia formal, en tanto han transcurrido 4 años 3 meses y 4 días. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. No obstante, como se observa del análisis anterior, en el presente caso no se presentaron circunstancias

especiales.

Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, toda vez que no se dio cumplimiento al requisito de la inmediatez, RESUELVE Primero.- DECLÁRANSE IMPROCEDENTES las acciones de tutela interpuestas por el señor Edgar Cortes Mendieta y la señora Martha Edid López Hernández, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero