CE-11001-03-15-000-2018-00035-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA DE

CONTRATO REALIDAD

[L]a parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la accionada, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor [M.L.T.G.] contra el Departamento Administrativo de Seguridad, radicado (...). En este punto, es importante aclarar que la parte accionante también tendría a su alcance la excepción al momento de la ejecución de la sentencia o interponer el recurso de revisión, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 134 del C.G.P. Igualmente, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la [actora] se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer los otros mecanismos referidos y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto, o que dichos mecanismos no eran los idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado, o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permita el estudio de fondo del caso sub examine.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 /

DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, sin medio magnético a la fecha (13 de agosto de 2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00035-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUCIARIA DEL PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. El señor Mario Lenin Tapasco instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos que negó el reconocimiento de la existencia de un contrato de realidad laboral. El 25 de noviembre de 2014, el Juzgado 9 Administrativo de Descongestión de Cali negó las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 27 de mayo de 2015, ordenó tener como sucesor del extinto DAS a la Unidad Nacional de Protección. Luego, el 14 de septiembre de 2017, profirió sentencia de segunda instancia, en la que revocó el fallo recurrido, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago a la PAP Fiduprevisora S.A. b) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una vía de hecho por defecto sustancial y procedimental, porque la Fiduciaria la Previsora S.A. no fue parte dentro del proceso, nunca fue tenida como sucesora procesal y tampoco es la entidad llamada a responder, conforme lo regula el Decreto 4057 de 2007. PRETENSIONES Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenar al accionado a fallar el asunto con base en la normativa vigente y con respeto del debido proceso y el derecho de defensa. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Unidad Nacional de Protección (ff. 34 a 37) Solicitó que se le desvincule de la acción de tutela, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Argumentó que conforme a los postulados legales vigentes existe una falta de competencia y legitimidad de la Unidad Nacional de Protección para intervenir como sucesora procesal del extinto DAS, debido a que dentro de sus competencias y funciones no se encuentra la pretendida por el señor Mario Lenin Tapasco en el proceso ordinario.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y señor Mario Lenin Tapasco No emitieron pronunciamiento alguno, a pesar de que el 24 de enero y el 5 de febrero de 2018 fueron debidamente notificados de la presente acción de tutela (ff. 28 a 32, 38 a 41 y 47). CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20071, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empieza por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia

jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:4 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en cualquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La entidad accionante cuenta con otro mecanismo judicial a su disposición para cuestionar la providencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad; y (II) existencia de otro medio en el caso bajo estudio.

Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de

interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como

de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”.

II. Existencia de otro medio en el caso bajo estudio La Fiduciaria La Previsora S.A. vocera del PAP Fiduprevisora S.A. solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Para el efecto, afirmó que la autoridad judicial mencionada a través de la sentencia del 14 de septiembre de 2017, reconoció a favor del señor Mario Lenin Tapasco Gallego que el tiempo laborado como escolta en la modalidad de contrato de prestación de servicios con el extinto DAS (1.° de julio de 2001 al 1.° de mayo de 2005), debe computarse para efectos pensionales, cuyo pago fue ordenado a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de vocera del patrimonio denominado PAP Defensa Jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio. Sin embargo, nunca fue vinculado dentro de dicho proceso y tampoco fue notificado de trámite alguno al respecto. Situación que a su juicio conlleva a dejar sin efectos la sentencia proferida dentro del mismo. Revisado el expediente, se advierte que el señor Mario Lenin Tapasco Gallego presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual el DAS negó el reconocimiento de una relación laboral legal y reglamentaria (ff. 55 a 87 del cuaderno principal del proceso 2012-00159). Asimismo, se observa que el 25 de noviembre de 2014 el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali negó las pretensiones de la

demanda (ff. 400 a 412 ibidem). A su vez, se tiene que la anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 14 de septiembre de 2017, en el sentido de reconocer la existencia de una relación laboral entre el señor Mario Lenin Tapasco Gallego y el extinto DAS y ordenar a la Fiduciaria La Previsora S.A. – PAP Defensa Jurídica el pago de los aportes pensionales (ff. 516 a 529). Sin embargo, se advierte que, en efecto como lo señala la Fiduprevisora S.A., no fue vinculada dentro del proceso mencionado. En esa medida, se observa que si la entidad accionante considera que debió ser parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-33-31-013-2012-00159, la misma contaba con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión del Tribunal de omitir su vinculación. Pues bien, el artículo 134 del Código General del Proceso — aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011— dispone que las nulidades pueden alegarse en cualquier momento antes de que se dicte sentencia o de forma posterior a esta, si ocurrió en ella; por su parte, el artículo 133 ibidem señaló las causales de nulidad y en el literal octavo indicó “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no

se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Así las cosas, la Subsección concluye que dentro del ordenamiento jurídico la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la accionada, esto es, la solicitud de nulidad ante el juez natural que adelantó el medio de control instaurado por el señor Mario Lenin Tapasco Gallego contra el Departamento Administrativo de Seguridad, radicado 2012-00159. En este punto, es importante aclarar que la parte accionante también tendría a su alcance la excepción al momento de la ejecución de la sentencia o interponer el recurso de revisión, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 134 del C.G.P Igualmente, se advierte que dentro del expediente no obra ningún documento que permita concluir que la Fiduciaria La Previsora S.A. se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer los otros mecanismos referidos y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto, o que dichos mecanismos no eran los idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado, o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permita el estudio de fondo del caso sub examine.

En conclusión: La Fiduciaria La Previsora S.A. dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela. En consecuencia, se rechazará por improcedente el amparo solicitado por

la Fiduciaria La Previsora S.A. mediante la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente el amparo solicitado por la Fiduciaria La Previsora S.A. contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

(SALVÓ EL VOTO)

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS