CE-11001-03-15-000-2018-00046-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD ¿La autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la [accionante], al haber confirmado la declaratoria de inepta demanda respecto del Ministerio de Educacional Nacional, en tanto no se agotó previamente ante éste, reclamación administrativa con el fin de obtener el reconocimiento y pago de intereses moratorios con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial que le fue reconocida, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico, sustantivo y falta de motivación? (…) llama la atención de la Sala el hecho que la decisión hoy cuestionada fue proferida en sala de decisión unitaria, durante el trámite de segunda instancia, al decidir acerca del recurso de apelación interpuesto contra un auto; lo que deja ver, que contra el mismo procedía el recurso de súplica en los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, sin que la parte actora hiciere uso del mismo. (…) [Adicionalmente] en el caso bajo estudio (…) la Sala no puede pasar por alto que el momento en que se acude al juez de tutela no resulta idóneo frente a la vulneración alegada, pues previo a ello, el juez natural de primera instancia ya había dictado sentencia (25 de septiembre de 2017), contra la que la accionante interpuso recurso de apelación, siendo

debidamente admitido y del cual se corrió traslado para alegar por parte del ad quem (3 de noviembre de 2017); es decir, se dejó avanzar en las actuaciones judiciales propias del juicio, sin que al interior del mismo se manifestara objeción alguna, ni que estas se cuestionaran en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00046-00(AC)

Actor: ESMERALDA GARCÍA CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la señora Esmeralda García Carvajal, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de 1 Ingresó al Despacho para decisión el 21 de marzo de 2018, según informe de la secretaría general de la Corporación.

Risaralda y el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de la decisión contenida en providencia de 1.° de agosto de 2017, a través de la cual confirmó lo resuelto en audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2017, en el sentido de declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por la Nación – Ministerio de

Educación Nacional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: La señora Esmeralda García Carvajal, instauró demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación departamental de Risaralda, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 023653 de 18 de diciembre de 2015, a través de la cual se le negaron los intereses moratorios generados «con ocasión al pago tardío del retroactivo de la Homologación y Nivelación Salarial». El asunto correspondió para su resolución al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, bajo radicado 2016-00235, que, en audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2017, declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en tanto la reclamación administrativa solo se presentó ante la Secretaría de Educación departamental de Risaralda; decisión apelada por la hoy accionante y la última de las mencionadas entidades. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia de 1.° de agosto de 2017, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. Considera la parte actora que las anteriores decisiones vulneran los derechos fundamentales cuya protección invoca, toda vez que, según su decir, las mismas se encuentran incursas en defecto fáctico, sustantivo y falta de motivación,

teniendo en cuenta que: 2 Ff. 1 a 27. «[…] No existe fundamento de orden legal, y mucho menos carencia de requisitos, para con ellos argumentar como se hace, la ineptitud de la demanda, y entonces habremos de remitirnos a la taxatividad normativa para traer a colación el artículo 100 C.G.P., el cual contiene en el numeral 5° el siguiente texto, el cual me permitiré trascribir y resaltar: “INDEPTITUD (sic) DE LA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES O POR

INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”.

Los requisitos formales de la demanda están contenidos en el Capítulo III la Ley 1437 de 2011 (CPACA), encontrando al estudiar detenidamente la citada norma que dentro de estos requisitos de orden legal no se haya el contenido, ni la exigencia de agotas reclamación administrativa a todas las entidades demandadas; que están amparadas procesalmente en su vínculo, por la figura del Litis consorcio necesario, y porque se encuentra probada por supuestos la integración del contradictorio. Si observamos el contenido de la norma, encontramos que no aparece la manifestación que los despachos argumentan, en el sentido der allegar una (sic) acto administrativo proferido por el Ministerio de Educación, como requisito previo a demandar, por el contrario acusado SI se allegó con la demanda, por tanto la misma cumple con los requisitos establecidos en la norma. Las causales para declarar inepta demanda, están contenidas en el numeral 5° del artículo 100 del C.G.P., por tanto conforme al artículo 162 del CPACA

los requisitos de la demanda están reunidos a cabalidad, razón por la cual la demanda no debe considerarse inepta. De otra parte, debo manifestar que respecto de la reclamación administrativa y/o agotamiento de la vía gubernativa a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en lo que tiene que ver con la solicitud escrita del reconocimiento de intereses aquí reclamados, la misma SI se formuló a todas las entidades aquí involucradas, sobra observar los escritos de petición los cuáles están dirigidos a la SECREATARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DE RISARALDA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, logrando con ello la conformación de Litis consorcio necesario, que trata el artículo del C.G.P. […]» 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó: «PRIMERO: AMPARAR los derechos de Igualdad, el Debido Proceso, el Acceso a la Administración de Justicia de la señora Esmeralda García Carvajal.

SEGUNDO: REVOCAR la declaratoria de ineptitud de la demanda proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, el día veintiséis (26) de abril del año dos mil diecisiete (2017), confirmada el día primero (01) de Agosto del año dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, dentro del proceso radicado bajo el Nro. 66001-33-33-004-2016-00235-01.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, la vinculación al proceso

de la Nación – Ministerio de Educación Nacional como parte accionada del proceso. […]» 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 15 de enero de 20183, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Juez Cuarto Administrativo de Pereira, en calidad de demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, se ordenó la vinculación y notificación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría departamental de Educación de Risaralda, en calidad de terceros interesados. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo de Risaralda4. La magistrada ponente5 de la decisión acusada, mediante escrito de 23 de febrero de 2018, luego de realizar un recuento de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, acerca la procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales, determinó que en el caso bajo estudió la decisión adoptada de declarar la inepta demanda respecto del Ministerio de Educación Nacional, obedeció a la postura que en su momento tenía dicha Corporación, en el sentido de que el no agotamiento de la reclamación administrativa previa, conllevaría a que esta no tuviera la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas aclararlas o simplemente negarlas. 3 Ff. 51 vto. 4 Ff. 65 a 68, vto. 5 Doctora Paola Andrea Gartner Henao.

En cuanto al cambio de postura al respecto, advirtió que ello no vulnera los derechos fundamentales invocados por la parte actora, simplemente el Tribunal en pleno, decidió «continuar con la vinculación del Ministerio de Educación Nacional, dado el interés directo que le asiste en las resultas del proceso, aunado al acompañamiento que de tiempo atrás se evidenció con ocasión del proceso de descentralización del sector educación, en cada una de las entidades territoriales, inclusive en el departamento de Risaralda, ello pese a defecto procedimental en el que incurrió la parte actora que hoy tutela, al omitir realizar la reclamación administrativa dirigida directamente al Ministerio de Educación Nacional […]» Con fundamento en lo expuesto, manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones elevadas por la parte actora. 1.4.2. Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira6. La Juez titular7 del despacho accionado, mediante escrito de 23 de enero de 2018, solicitó denegar el amparo invocado, de las causales genéricas o específicas para que proceda al acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que la decisión adoptada de inepta demanda respecto del Ministerio de Educación Nacional, fue consecuencia de la inexistencia de una manifestación expresa o ficta emanada del ente ministerial que fuere demandada. 1.4.3. Ministerio de Educación Nacional8. El ente ministerial, mediante escrito de 24 de enero de 2018, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tiene competencia para pronunciarse respecto del amparo invocado.

II. CONSIDERACIONES

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) 6 Ff. 70 y 71, vto. 7 Doctora Cristina Isabel Sánchez Brito. 8 Ff. 73 a 77, vto. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución del problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009, en cuanto estipula que «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.2. Determinación del problema jurídico. ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con los requisitos generales de procedibilidad de la inmediatez y la subsidiariedad? De ser superado en anterior derrotero, establecer si ¿La autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la señora Esmeralda García Carvajal, al haber confirmado la declaratoria de inepta demanda respecto del Ministerio de Educacional Nacional, en tanto no se agotó previamente ante éste, reclamación administrativa con el fin de obtener el reconocimiento y pago de intereses

moratorios con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial que le fue reconocida, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico, sustantivo y falta de motivación? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González20, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer

del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos generales de procedibilidad. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones21; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable22; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4. Solución al problema jurídico. 2.4.1. De las actuaciones (administrativas y judiciales) adelantas previo y al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 201600325. - La señora Esmeralda García Carvajal, a través de apoderado judicial elevó derecho de petición ante la «SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DE RISARALDA NACIÓN/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL»23, siendo radicado ante la Secretaría de Educación departamental de Risaralda (no hay constancia pero es el decir de las partes), con el fin de obtener 21 T-173 de 1993 22 T-504 de 2000. 23 Ff. 7 a 11 expediente contencioso. el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo que le fue reconocido por concepto de homologación y nivelación salarial. - La anterior solicitud fue atendida de manera desfavorable, mediante oficio 000401-23653 de 18 de diciembre de 201524, proferido por la Secretaría de Educación departamental de Risaralda. - La accionante impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la «SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DE RISARALDA NACIÓN/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL», con ocasión del acto administrativo anteriormente señalado. - El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, bajo radicado 2016-00235, que, en audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 201725, resolvió, entre otras, declarar probada la excepción de inepta demanda respecto del Ministerio de Educación Nacional, ante la ausencia de reclamación administrativa ante este. - Contra la anterior decisión el apoderado judicial de la señora Esmeralda García

Carvajal y de la Secretaría de Educación de Risaralda interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron desatados por el Tribunal Administrativo de dicho departamento, en sala unitaria, a través de providencia de 1.° de agosto de 201826, en la que confirmó la decisión del a quo, al considerar que: «[…] A tono con la pauta jurisprudencial en cita, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige que éste se lleve a cabo con el debido agotamiento de la actuación administrativa, presupuesto cuya única pretensión radica en que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas, aclararlas o simplemente negarlas. Asuntos de carácter laboral, como el que aquí se tramita, no se encuentra ajeno a la regla general antes descrita, por lo tanto basta revisar los documentos anexos que componen el dossier, para advertir que la petición con la que se pretendía provocar el pronunciamiento de la administración, de una parte, no cuenta con acuse de recibido por ninguna de las destinatarias (fl. 7 a 11 C. 1) –“Secretaría de Educación de la Gobernación de Risaralda / Nación – Ministerio de Educación Nacional” y, de otro lado, solamente fue incorporado como anexo, la respuesta contenida en el acto administrativo 24 Ff. 2 a 6, vto. 25 Ff. 100 a 102 Ibídem. 26 Ff. 115 a 118 vto. No. 00401-23653 del 18 de diciembre de 2015, suscrita por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda (f. 2 a 6 C.1).

La relación contenida en los anexos de la demanda, (fl. 24 vlto. C. 1) no hace ningún tipo de mención respecto del envío que dice haber realizado la parte demandante al buzón electrónico del Ministerio de Educación Nacional, situación que se suma a las anteriormente señaladas, para descartar igualmente la potencial presencia de una actuación administrativa ficta, producto del silencio en que pudiere haber incurrido la Entidad Estatal. Ahora bien el argumento planteado por el apoderado actor en su alzada, según el cual, conforme abundante jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, con el sólo envío dirigido al buzón electrónico del Ministerio de Educación, se encuentra satisfecha la que denominó conducta concluyente, en consideración del Despacho, no constituye argumento suficiente para revocar la decisión de la juez de instancia, ya que la aplicación del precedente del Máximo Tribunal Constitucional resulta impreciso, amén de confundirse los efectos que surte la notificación por conducta concluyente en la sede administrativa, artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en sede judicial, artículo 301 del Código General del Proceso. […]». - Finalmente, luego de ser devuelto el expediente al a quo, este continuó el trámite pertinente, celebrando continuación de la audiencia inicial, en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que resolvió proferir sentencia negando las pretensiones de la demanda, según acta 0223 de 25 de septiembre de 201727,

siendo las 2:11 pm., bajo las siguientes consideraciones: «[…] Ante esa problemática el departamento de Risaralda ajustó la homologación y nivelación, incrementando el salario de los servidores públicos, a través del Decreto 258 del 2 de marzo de 2005, generando costos adicionales en la planta administrativa dentro de los cuales se encuentra el reconocimiento y pago de retroactivo. En consecuencia, el ente territorial a través de la Resolución número 1856 del 31 de diciembre de 2012, reconoció y ordenó un pago retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda, gastos legalizados según certificado de disponibilidad presupuestal número 499 del 16 de marzo de 2012, presupuesto de gatos del sector central número 10-2-3264112118-421 y 500 de fecha 16 de marzo de 2012, presupuesto de gastos sector central número 10-2-326411211119-22 certificados por la dirección de presupuesto departamental, tal como consta en los argumentos de la misma resolución. En ese acto administrativo, modificado posteriormente por la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013, se resolvió reconocer y ordenar el pago de la deuda total por concepto de retroactivo, contribuciones inherentes a la nómina e indexación sobre el ajuste del proceso de homologación y 27 Ff. 125 a 127. nivelación salarial, correspondiente al periodo comprendido entre el año 1997 a 2009 por el departamento de Risaralda. Con ocasión del reconocimiento y concretamente la actualización de los valores reconocidos por concepto de retroactivo, el departamento de Risaralda se niega a reconocer intereses moratorios por esa cifra, decisión

cuestionada en esta oportunidad. Sobre el particular, el Consejo de Estado28, en concepto de 9 de agosto de 2012, indicó que “tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, por lo cual es la devaluación del dinero, son incompatibles” por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa. […] Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que el reconocimiento y pago de retroactivo se realizó a partir del año 1997 y hasta el año 2009, valores que fueron cancelados efectivamente en enero de 2013 con la correspondiente actualización monetaria, tal como lo certificó el ente territorial demandado a través de la Secretaría de Educación departamental de Risaralda, el reconocimiento de intereses moratorios no es procedente en el caso bajo estudio, dado que la indexación y los intereses moratorios son incompatibles, en cuanto ambos tienen una misma finalidad, relativa a atenuar los efectos adversos producidos por la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones. […]» - Contra la anterior decisión, apoderado de la señora Esmeralda García Carvajal interpuso recurso de apelación, insistiendo en los argumentos de legalidad propuestos inicialmente en la demanda, sin señalar consideración alguna frente a la excepción de inepta demanda respecto del Ministerio de Educación Nacional, previamente declarada. - El mencionado recurso fue concedido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que, a través de auto de 3 de noviembre de 2017, admitió el mismo y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, encontrándose actualmente

pendiente de emitir decisión de segunda instancia. 28 El concepto al que me refiero se identifica con el numero interno 2106. Puede consultarse además sobre este tema la sentencia proferida el pasado 28 de septiembre de 2016, dentro del proceso identificado con el número interno 0052-15, proferido por la subsección “B” de la sección segunda del Consejo de Estado y aquel pronunciamiento realizado el 22 de octubre de 1999, por la sección segunda subsección “A”, radicado interno 949-99; así mismo el proferido por la subsección “B” de la sección segunda el 1° de abril de 2004. Expediente 19980159. 2.4.2. Requisitos de procedencia general de la subsidiariedad e inmediatez en el caso concreto. En el presente caso, se reprocha la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Esmeralda García Carvajal contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación departamental de Risaralda, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia de negar las súplicas de la demanda, para, en su lugar, declarar la nulidad del acto de retiro acusado, ordenar el reintegro pretendido y, condenar a pagar en favor del demandante todo el equivalente a salarios y prestaciones dejadas de percibir durante todo el tiempo que permaneció lejos del servicio activo, pero sin establecer límite alguno, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.

• Del requisito de procedencia de subsidiariedad Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional29 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los 29 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. En el caso concreto, la parte actora cuestiona el auto de 1.° de agosto de 2017, a través del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sala unitaria30, c