CE-11001-03-15-000-2018-00048-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la vida digna, a la integridad personal y a la libertad / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura, por inaplicación del Reglamento de Servicio de Guarnición ya que el marco jurídico fue aplicado de forma razonable por el juez natural [T]ras encontrarse acreditado que el tutelante dio origen a la apertura de la causa penal en su contra pues fue sorprendido durmiendo mientras estaba ejerciendo la labor de vigilancia encomendada, y que la conducta fue reiterada, era razonable que resultara investigado penalmente y que mientras se surtiera el trámite se adoptara la medida de detención privativa de la libertad, elementos que el juez natural tuvo en cuenta para determinar que no hubo responsabilidad estatal pues el investigado penalmente estaba en el deber de soportar la carga impuesta. En consecuencia, la providencia judicial objeto de tutela no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 18 del Decreto 2853 de 1991, y 17 del Reglamento de Servicio de Guarnición de la Institución, dado que la aplicación de tales normas no influía en la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad estatal, pues de las pruebas y del marco jurídico aplicado de forma razonada por el juez natural se desprende que sin perjuicio de si el tutelante tuvo que realizar labores que por ley no son asignadas a soldados bachilleres, como es su caso, lo cierto es que fue sorprendido ejerciendo una conducta objeto de investigación penal la cual dio mérito a la adopción de la

medida privativa de la libertad, y que ésta se terminó no por falta de tipicidad, o por infracción de las normas invocadas en esta acción, sino por falta de afectación a la prestación del servicio, lo que se traduce en que para el ente investigador penal sí se configuró el punible pero no había mérito para seguir con la causa ante la carencia de alteración de bienes jurídicos. Así las cosas, se revocará la providencia impugnada, en cuanto declaró improcedente el amparo para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda por cuanto no se configuró el defecto sustantivo alegado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069

DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 / DECRETO 2853 DE 1991 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo

Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. 774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al requisito de inmediatez, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00048-01(AC)

Actor: WILSON GIOVANNY RIVAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 12 de abril de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito remitido el 19 de diciembre de 2017 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación1, los señores Wilson Giovanny Rivas, Nelly Marisol Zapata Arboleda, Luis Fernando Rivas, Ana Jesenia Arboleda Rivas

y Juan Alberto Arboleda Rivas, a través de apoderada judicial2, instauraron acción de tutela contra la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la integridad personal y a la libertad. Sostuvieron que tales derechos les fueron vulnerados con la expedición de las sentencias de 4 de junio de 2013 y de 24 de mayo de 2017, proferidas por las mencionadas autoridades judiciales dentro de la acción de reparación directa 05001-23-31-000-2008-00394-01, instaurada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. En concreto, formularon las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERO: Tutelar los Derechos (sic) Fundamentales (sic) al DEBIDO PROCESO, VIDA DIGNA, M (SIC) INTEGRIDAD PERSONAL, DERECHO A LA LIBERTAD, el cual fue (sic) vulnerado (sic) y sigue (sic) siendo vulnerado (sic) con la defensa acérrima que ha realizado el ilustre Magistrado, Consejero Ponente en este asunto, a mis poderdantes, señores (…), que fue vulnerado a causa de la decisión que por vía de hecho adoptó primeramente el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en primera instancia 1 Acta individual de reparto de 11 de enero de 2018 y paso a despacho del 2 del mismo mes y año (fls. 6 y 7). 2 Poder visible a folios 17 a 19 del expediente de tutela.

y posteriormente el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, POR LA DECISIÓN ILEGITIMA, en contra de mis representados.

SEGUNDO: Como consecuencia se tutelen los Derechos (sic) Fundamentales (sic) vulnerados, procediendo al efectivo reconocimiento de los PERJUICIOS causados a mis poderdantes (…), PERJUICIOS MORALES, PERJUICIOS MATERIALES en su manifestación de lucro cesante y daño emergente, DAÑO EXTRAPATRIMONIAL O PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, descritos en la demanda”.3

2. Hechos Los accionantes refirieron los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Relataron que el 4 de junio de 2003, Wilson Giovanny Rivas durante la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller de la Policía Nacional, fue sindicado por la comisión del delito de abandono del puesto al haberse quedado dormido durante la prestación del servicio, y recluido en el Centro de

Rehabilitación Aures. Indicaron que el 11 de junio de 2003, el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento al sindicado, consistente en la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. Informaron que el 2 de septiembre de 2003, la Fiscalía 143 Penal Militar ante la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, cesó el procedimiento a favor del señor Rivas y ordenó su libertad; decisión que fue confirmada el 3 de marzo de 2006 por la Fiscalía Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, en grado de consulta, por

considerar que, pese a que el sindicado había cometido una conducta típica ésta no lesionó ningún bien jurídico tutelado. Señalaron que presentaron demanda de reparación directa con el fin de declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por los daños y perjuicios morales, a la vida de relación y materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante causados con la privación injusta de la libertad de Wilson Giovanny Rivas. Narraron que el proceso fue tramitado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad que en sentencia de 4 de junio de 2013, negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó el daño debido a que los documentos del proceso penal allegados eran en copia simple (radicado 05001-23-31-000-2008-00394-00). Manifestaron que la anterior decisión fue modificada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en fallo de 24 de mayo de 2017, en el sentido de 3 Folios 4 vuelto a 5 y 14 a 15 ibídem. declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, negar las pretensiones de la demanda en razón a que se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, quien fue capturado durante la prestación del servicio y registraba antecedentes de incumplimiento por la misma conducta, situación que generó la propia víctima y por la que se expuso a la investigación penal.

3. Sustento de la petición Plantearon que no es cierta la existencia de la llamada culpa exclusiva de la

víctima, comoquiera que el sindicado en ningún momento causó la situación que provocó su detención, en la medida que al auxiliar bachiller le fueron endilgadas funciones que no tenían que ver con la actividad desarrollada en la prestación del servicio militar obligatorio. Estimaron que el fallo de segunda instancia desconoció que las funciones desarrolladas por el señor Wilson Giovanny Rivas eran las previstas para los profesionales de Policía Nacional, establecidas en el artículo 17 del Reglamento de Servicio de Guarnición de la entidad, y no las relacionadas con las del servicio militar obligatorio como auxiliares bachilleres, previstas en el artículo 18 del Decreto 2853 de 1991. Sustentaron que el hecho de que el señor Rivas se hubiera dormido durante la prestación del servicio de manera reiterada no constituye un actuar gravemente culposo, pues la labor de vigilancia a él asignada desconoce los derechos y las funciones que legalmente le correspondían desarrollar en ejercicio del servicio militar obligatorio.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 23 de enero de 20184, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en calidad de demandados5, y les otorgó el término de dos (2) días para contestar la demanda.

Igualmente, vinculó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, como terceros interesados, para que dentro del término de dos (2) días contestaran la demanda,

notificaciones que se surtieron frente a cada uno de los vinculados.

5. Argumentos de defensa 5.1. Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Mediante correo electrónico recibido en esta Corporación el 29 de enero de 2018, el Secretario General de la Policía Nacional, solicitó denegar las pretensiones de 4 Folio 77 del expediente de tutela. 5 El a quo sólo tuvo a los Magistrados del Consejo de Estado como parte demandada. la tutela porque la sentencia de segunda instancia cuestionada no vulneró ningún derecho fundamental.

Explicó que la misión y las funciones de la Entidad son diferentes y se apartan de la toma de decisiones judiciales, las cuales le corresponden única y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales competentes. Indicó que la parte demandante no expresó un planteamiento debidamente estructurado que desestime las consideraciones tenidas en cuenta por el Consejo de Estado, pues esbozan un análisis en torno a si la labor que cumplía el señor Wilson Giovanny Rivas se encontraba inmersa dentro de sus labores como auxiliar de policía, aspecto que no fue objeto de debate en el proceso ordinario y mucho menos tiene la intensidad para atribuir responsabilidad a la Entidad, máxime cuanto al sindicado se le absolvió porque no le causó afectación al servicio. Afirmó que la imputabilidad del daño debe demostrarse desde el punto de vista de la fundamentación fáctica como jurídica, permitiendo al juzgador generar la certeza de que el daño fue producto de una acción u omisión del Estado, de modo que el perjuicio será efecto de la acción, es decir, que se dé la relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Agregó que en el caso concreto no se presentaron elementos de juicio que indicaran que el daño reclamado por los demandantes era imputable a la Policía Nacional, por el contrario se configuró la culpa exclusiva de la víctima. Consideró que era deber de los demandantes acreditar por medio de pruebas claras y expeditas que el origen del daño ocasionado por la privación injusta de la libertar del señor Rivas fue ajeno a su propio actuar durante el ejercicio de sus labores. Refirió que la solicitud de tutela es improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y porque no cumple con el requisito general de inmediatez pues la acción se presentó seis meses después de la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia y no se expusieron motivos que justificaran la tardanza6. 5.2. Tribunal Administrativo de Antioquia y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C No contestaron la demanda a pesar de haber sido debidamente notificados7.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 6 Folio 85 a 88 ibídem. 7 El auto admisorio de la acción de tutela le fue notificado a los Consejeros demandados personalmente el 29 de enero de 2018 (fl. 91), y a los terceros interesados a través de mensaje de datos enviado el 26 de enero anterior (fl .40). 20188, declaró la improcedencia de solicitud de tutela.

Sostuvo que la parte demandante, de manera general, manifestó que el Consejo de Estado no tuvo en cuenta que las labores asignadas al patrullero Wilson Giovanny Rivas fueron distintas de las que le correspondían prestar durante la

prestación del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional; empero, dejó de identificar de manera concreta alguno de los defectos que la jurisprudencia ha establecido para verificar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Refirió que no es suficiente alegar inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancias sino que los interesados deben identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así como exponer las razones que justifican la presunta violación de los derechos fundamentales invocados. Insistió en que los demandantes se limitaron a señalar sin ningún rigor que el Consejo de Estado incurrió en “vía de hecho” sin decir nada en relación con una causal especifica que hiciera procedente el estudio de la acción de tutela, motivo por el cual se abstuvo de examinar si la decisión cuestionada desconoció los derechos fundamentales invocados. Concluyó que la inconformidad de la parte demandante, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por la autoridad judicial demandada respecto de las normas y las pruebas allegadas al proceso, lo que condujo a que se profiriera una decisión contraria a sus intereses.

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante la impugnó mediante escrito de 24 de abril de 20189, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el a quo incurre en “ausencia de concentración y concreción argumentativa para establecer mis argumentos defensivos”.

Indicó que no comprende la “confusión que expresa” el a quo respecto de lo

consignado en la solicitud de tutela, en donde se citaron las funciones que ejercen los auxiliares bachilleres y los profesionales de la Policía Nacional. Insistió en los argumentos expuestos en el escrito inicial relacionados con la indebida apreciación del delito imputado al patrullero Rivas, esto es, el abandono del puesto y un acto de insubordinación. Concluyó que la acción de tutela de la referencia tiene como propósito el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, presuntamente vulnerados con una decisión “judicial tomada por la Jurisdicción Penal Militar”. 8 Folio 94 a 97 ibídem. 9 Folio 105 a 107 ibídem.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado en el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 055 de 2003.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala, en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante el cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y, en el evento en que se superen los requisitos de procedibilidad adjetiva, se analizará ii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12. 10 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. 12 Ídem. La Corporación ha modificado su criterio en relación al tema y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-.

4. La decisión impugnada Como se puso de presente en párrafos anteriores, la Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, con fundamento en que la parte tutelante no identificó de manera concreta alguno de los defectos que la jurisprudencia ha establecido para verificar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sobre el particular, la Sala destaca que su criterio en materia de procedencia de la

acción de tutela contra providencia judicial corresponde al señalado en el acápite anterior, esto es, para analizar de fondo los defectos elevados en contra de un auto o sentencia la parte actora debe cumplir con los requisitos de procedibilidad adjetiva, a saber, a) inmediatez, b) que no se trate de tutela contra tutela, y, c) subsidiariedad. En este caso, el a quo constitucional no procedió a estudiar si la petición de la referencia cumple con los mencionados presupuestos de procedencia, sino que la declaró improcedente con base en un argumento que, en sentir de esta Sección, no se enmarca dentro de alguno de los requisitos en mención. Siendo así, se precisa que el cumplimiento de carga argumentativa no se enmarca dentro de los requisitos de procedibilidad adjetiva, sino que, eventualmente, al descender al análisis del fondo del asunto, impediría al juez constitucional determinar si se configuró algún defecto. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En este caso, se advierte que los tutelantes sí expusieron las razones por las cuales consideran que la providencia judicial tutelada incurre en defecto sustantivo, al denegar las pretensiones de reparación directa por responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad. Por consiguiente, se considera que existen suficientes argumentos para resolver de fondo los reparos del actor, por lo que la Sala superará las causales por las cuales en primera instancia se declaró improcedente esta acción de tutela, y pasará a verificar si la solicitud cumple los presupuestos generales de

procedibilidad, que son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. En el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra sentencia de tutela, pues la decisión censurada fue proferida dentro del proceso de reparación directa 05001-23-31-000-2008-0039401 iniciado por los señores Wilson Giovanny Rivas, Nelly Marisol Zapata Arboleda, Luis Fernando Rivas, Ana Jesenia Arboleda Rivas y Juan Alberto Arboleda Rivas,

contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. También se cumple con el requisito de inmediatez14, toda vez que la providencia de segunda instancia objeto de tutela fue emitida el 24 de mayo de 201715, se 14 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 15 Folios 44 a 56 del expediente de tutela. notificó por edicto fijado durante los días 29 y 30 de junio y 4 de julio de 201716 y cobró ejecutoria el 7 del mismo mes y año, por lo que al haberse radicado la acción de la referencia el 19 de diciembre de 2017 se considera que fue ejercida en un plazo razonable17. Además se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión judicial que en concepto de la parte actora vulnera sus derechos fundamentales,

se observa que la providencia objeto de la solicitud de amparo fue proferida en segunda instancia, por lo que no procedía recurso alguno contra esta. En consecuencia, la parte demandante no cuenta con otro medio de defensa, en tanto los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine, ya sea por cuantía o por el objeto. En tal sentido, se entienden superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y se procede a analizar de fondo los reparos de la parte tutelante.

6. Caso concreto Con el ejercicio de la presente acción, la parte actora controvierte las providencias de 4 de junio de 2013 y 24 de mayo de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, dentro de la acción de reparación directa 05001-23-31-000-2008-0039401, iniciada por los señores Wilson Giovanny Rivas, Nelly Marisol Zapata Arboleda, Luis Fernando Rivas, Ana Jesenia Arboleda Rivas y Juan Alberto Arboleda Rivas, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en cuanto el ad quem negó las pretensiones de la demanda por considerar que el hecho dañoso fue culpa exclusiva de la víctima.

Adujeron la ocurrencia del defecto material o sustantivo con sustento en que la providencia de segunda instancia cuestionada interpretó de manera equivocada las normas que regulan las funciones que desarrollan los auxiliares bachilleres durante la prestación del servicio militar obligatorio, establecidas en el artículo 18

del Decreto 2853 de 1991, con las asignadas a los soldados profesionales de la Policía Nacional, previstas en el artículo 17 del Reglamento de Servicio de Guarnición de la entidad, funciones con fundamento en las cuales se generó la privación “injusta” de la libertad del señor Wilson Giovanny Rivas. Conforme al problema jurídico planteado por la parte actora, la Sala pasa a 16 Información obtenida del Sistema de Información Judicial Colombiano – consulta de procesos. 17 Sobre este presupuesto, la Sala Plena de esta Corporación acogió el plazo de seis (6) meses “para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de agosto cinco (05) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. analizar el defecto traído a colación. En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos18: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto. Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía

de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad; (ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”. Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c). Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. En el presente caso la parte actora invoca la posible configuración de este defecto

por la equivocada interpretación de las funciones asignadas a los auxiliares bachilleres durante la prestación del servicio militar obligatorio y los soldados profesionales de la Policía Nacional, previstas en los artículos 18 del Decreto 2853 de 1991 y 17 del Reglamento d