CE-11001-03-15-000-2018-00054-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / INCLUSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / PRIMA TÉCNICA En el sub examine, [la actora] alegó que la sentencia del 8 de septiembre de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que no incluyó la prima técnica en la liquidación de la pensión de vejez. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional (…) Para la Sala es claro, como bien advirtió el a quo, que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de vejez, lo cierto es que no tenía derecho a percibir dicha remuneración ilegal. Conviene recordar que el precedente no impone a la administración reconocer prestaciones que se originaron en actos que son contrarios a la ley. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00054-01(AC)

Actor: MERCEDES SANDOVAL SUAREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Mercedes Sandoval Suarez contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Mercedes Sandoval Suárez formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante Sandoval Suarez Mercedes […] a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del

H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016 Consejero Ponente:

Gerardo Arenas Monsalve Expediente No. 25000234200020130154101

Demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón Demandado: UGPP los cuales ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75 % de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA TÉCNICA y sentencia de EXTENSIÓN DE

JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Mercedes Sandoval Suárez se desempeñó como auxiliar administrativa, grado 3, de la Secretaría de Educación de Soacha, entre el 26 de junio de 1991 y el 30 de agosto de 2010. 2.2. Mediante Resolución N° 020763 del 12 julio de 2010, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció a la actora la pensión de vejez, en cuantía de $608.422.

2.3. El 5 de agosto de 2011, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales. 1 Folio 7. 2.4. Por Resolución N° 19161 del 25 de mayo de 2012, el ISS negó la reliquidación solicitada por la señora Sandoval Suarez. 2.5. La demandante insistió en la petición anterior mediante solicitudes del 26 de agosto de 2012 y 26 de septiembre de 2012 que fueron negadas por Colpensiones, que sustituyó al ISS, por Resolución N° GNR 186336 del 17 de julio de 2013. 2.6. Interpuesto el recurso de reposición, la Resolución N° GNR 336723 del 3 de diciembre de 2013 revocó el acto administrativo anterior y accedió a la petición de la actora. 2.7. La señora Mercedes Sandoval Suárez apeló la decisión anterior, porque consideró que en la reliquidación no se incluyeron la totalidad de factores salariales devengados por ella durante su último año de servicios, entre ellos, la prima técnica. 2.8. Sin embargo, por Resolución N° VPB 23317 del 02 de diciembre de 2014, la entidad de previsión confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 2.9. La señora Mercedes Sandoval Suárez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones N° 19161 del 25 de mayo de 2012, N° GNR 186336 del 17 de julio de 2013, N° GNR 336723 del 3 de diciembre

de 2013 y N° VPB 23317 del 02 de diciembre de 2014, por las mismas razones expresadas en sede administrativa. 2.10. Por sentencia del 8 de agosto de 2016, el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones que liquidara la pensión de vejez con base en el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluidos el sueldo, el auxilio de alimentación, la prima de navidad (1/12), la prima de servicios (1/12), la prima de vacaciones (1/12), la bonificación por servicios y la prima técnica. 2.11. Colpensiones apeló la decisión de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, modificó la orden de restablecimiento del derecho, en el sentido de excluir de la prima técnica, el auxilio de alimentación y la prima de servicios de la base de liquidación de la pensión reconocida a la señora Mercedes Sandoval Suarez.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la demandante sostuvo que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la señora Mercedes Sandoval Suarez alegó que la sentencia del 8 de septiembre de 2017 desconoció el precedente fijado en sentencia del 4 de agosto de 20102, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso que la pensión de vejez de los

beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.3. Dijo que el tribunal debió incluir la prima técnica, pues hizo parte de los factores que devengó habitual y periódicamente, como lo exige el precedente fijado por el Consejo de Estado para efecto de ser incluida como factor salarial en la liquidación de la mesada pensional. 3.4. Alegó que el precedente ha sido reiterado en las sentencia del 2 de marzo de 2017 (expediente 11001-03-15000-02016-02502-01), del 15 de noviembre de 2015 (expediente 11001-03-15-000-2015-02746-00, del 27 de julio de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2011-00824-00, del 26 de junio de 2008 (expediente 25000-23-25-000-2002-06567-01), del 28 de septiembre de 2006 (expediente 73001-23-31-000-2000-03740-01), del 25 de febrero de 2016 (expediente 2500023-42-000-2013-01541-01) y del 24 de noviembre de 2016 (expediente 11001-0325-000-2013-01341-00). 2 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01.

4. Intervenciones 4.1. La magistrada ponente de la decisión censurada, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que la providencia del 8 de

septiembre de 2017 se acogió al precedente fijado por el Consejo de Estado. En especial, llamó la atención sobre el hecho de que la sentencia de unificación de jurisprudencia del 26 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por el fallo de tutela del 15 de septiembre de 2016, expedido por la Sección Quinta del Consejo de Estado (expediente 110001-03-15-000-2016-01334-01). Por consiguiente, solicitó que se denegaran las pretensiones de la actora3. 4.2. Colpensiones (tercero con interés – entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-016-2015-00406-01) guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la demanda4.

5. Sentencia impugnada 3 Folios 82 a 84. 4 Folios 76 y siguientes.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 8 de febrero de 2018, negó la tutela, porque advirtió que, para determinar los factores a tener en cuenta en la liquidación, la sentencia cuestionada tuvo en cuenta que esta Corporación en providencia del 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, que facultó a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para aplicar el régimen de prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal. Y, en ese sentido, los pagos por ese emolumento que se efectuaron con

posterioridad a la sentencia señalada eran ilegales. Sin embargo, el a quo observó que en la tutela la demandante no controvirtió la argumentación anterior. Por último, el a quo señaló que: (i) ninguna de las providencias citadas por la actora constituye un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, pues no son sentencias de unificación, ni contienen una regla jurídica de carácter vinculante; (ii) en su mayoría, son sentencias de tutela, las cuales sólo tienen efectos entre las partes involucradas en la controversia, y (iii) las situaciones fácticas y jurídicas no guardan similitud con el asunto resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De manera que, para la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, no se configuró el defecto invocado por al demandante.

6. Impugnación La actora impugnó la sentencia del 8 de febrero de 2018. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adujo que el a quo también desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Problema jurídico 7 SU-573 de 2017.

En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la providencia del 8 de septiembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Solución del caso 3.1. En el sub examine, Mercedes Sandoval Suarez alegó que la sentencia del 8 de septiembre de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que no incluyó la prima técnica en la liquidación de la pensión de vejez. 3.2. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos:

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, en la sentencia del 8 de septiembre de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo lo siguiente: - H. CONSEJO DE ESTADO Indicó que el Ingreso Base de Liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición, y en consecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley 100 de 1093, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el Ingreso Base de Liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) de agosto tío tíos mil diez (2010)8: "Entro tanto, corno en otras oportunidades lo ha expresado esto Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento v goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión estacionario cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y as[ lo solicitó en la demanda." (Subrayas de la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad de la ley y favorabilidad, esa Corporación concluyó que el

Ingreso Base de Liquidación hacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleado público, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en su totalidad el régimen anterior, que por regla general correspondía a las Leyes 33 y 62 de 1985 o cuando cumplieran 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de esa disposición - art. 1, par. 1 -, los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. En relación con esas última previsiones, resulta oportuno señalar que respecto del Ingreso Base de Liquidación se dispuso que el mismo se determinará con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con base en los factores señalados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, tales como, i) la asignación básica mensual; ¡i) los gastos de representación y la prima técnica; iii) las horas extras; iv) los auxilios de alimentación y transporte; v) la prima de Navidad; vi) la bonificación por servicios prestados; vii) la prima de servicios; viii) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; ix) los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; x) la prima de vacaciones; xi) el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y xii) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria

de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968." Sin embargo, el Consejo de Estado, ha precisado que este listado no es taxativo sino meramente enunciativo, dado que se deben incluir todas las sumas percibidas por el empleado como contraprestación de sus servicios, veamos9: "Así las cosas, de la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el presente caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ya enlistados por la primera de las citadas normas, 8 «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009». Folio 34. 9 «Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación No. 0112-2009». Folio 35. modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa, sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador"10 En consecuencia, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el IBL hace parte del régimen de transición y los factores salariales que deben tenerse en cuenta al

momento de determinarlo, son todos los que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. En conclusión, para esta Corporación el Ingreso Base de Liquidación hace parte del régimen de transición y en esa medida la liquidación de la pensión comporta la totalidad de factores devengados11. (…) - CONCLUSIÓN DE LA SALA Esta Sala mayoritaria, tradicionalmente ha optado por acoger el precedente del Consejo de Estado contenido principalmente en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y reiterado en recientes pronunciamientos12, según el cual, el Ingreso base de Liquidación hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por aplicación del principio de inescindibilidad de la ley y favorabilidad. A la fecha, esta posición se mantendrá bajo las siguientes consideraciones: (i) El precedente de la Corte Constitucional que se encuentra contenido en la sentencia C 258 de 2013 solo resulta aplicable a las pensiones reconocidas en virtud de las disposiciones de la ley 4 de 1992. (ii) Ahora bien, esta Sala Mayoritaria no desconoce que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 20 1 513 extendió el precedente fijado 10 Ibídem. 11 Folios 34 y 35. 12 «Entre otras: Consejo de Estado, sentencia de 6 de abril de 2017, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 0307-2014 y Consejo de Estado, sentencia de 27 de junio de 2017, CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03469-01 (AC) ». Folio 36.

13 «Sobre el particular reseña la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015: "SI bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se habla pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2. En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia." ». Folio 36. en la sentencia C-258 de 2013 a los demás regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta que el precedente rige hacia futuro, este solo resultaría aplicable a las pensiones causadas con posterioridad a su expedición, como quiera que no se podría otorgarle efectos ex tune y afectar derechos adquiridos. (iii) De otro lado, resultaría posible acoger la sentencia SU 427 de 2016, cuando nos encontremos en un caso en donde se haya reconocido derechos pensiónales con abuso del derecho o fraude a la ley, debate que se promovió y resolvió en ese escenario constitucional. (iv) Finalmente, aunque no se desconoce que mediante las sentencias de constitucionalidad C 634 de 2011, C 816 de 2011 y C 588 de 2012 se dejó

claro, que al momento de resolver, las autoridades incluidas las judiciales, debían preferir el precedente constitucional, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, el precedente de la Corte Constitucional lo constituye la sentencia SU-230 de 2015 que como se anotó líneas arribas, rige únicamente hacia futuro, es decir, para pensiones causadas con posterioridad a su expedición, luego, esta Sala Mayoritaria no contradice los artículos 10 y 102 del CPACA14. (Destaca la Sala). No obstante lo anterior, tal como lo advirtió la providencia de tutela de primer grado, el tribunal demandado sustentó su decisión en la ilegalidad del pago de la prima técnica como factor salarial a los empleados públicos del nivel territorial, así: En efecto, a la parte demandante le asiste derecho a que COLPENSIONES le reliquide su pensión teniendo en cuenta el IBL de la Ley 71 de 1988. Para efectuar un análisis de los factores a incluir, la Sala decretó una prueba de mejor proveer el día 12 de mayo de 2017 con el fin de que el último empleador, informe el origen de algunos factores, sin embargo únicamente se alegó el certificado de conceptos y valores devengados por la accionante (Fl. 219). En todo caso, en aras de continuar con el trámite del asunto y resolverlo de fondo, pasa la Sala a efectuar un análisis a la luz de las previsiones del ordenamiento jurídico. Así las cosas, se estima que no se debieron incluir todos los factores ordenados en la sentencia de primera instancia por las razones que brevemente se exponen a continuación: 14 Folio 36.

• Respecto a la prima técnica15 se debe indicar que la sentencia de 19 de marzo de 199816 proferida por el H. Consejo de Estado, declaró la nulidad del art. 13 del Decreto 2164 de 1991 "Pare/ cual se reglamenta parcialmente el DecretoLey 1661 de 1991" que extendía a los empleados del orden territorial, este beneficio previsto en principio para los empleados del orden nacional. Luego, resulta claro que la demandante en el 2010, devengó la prima técnica pese a que la misma ya no tenía sustento legal para los empleados del orden territorial. Por el contrario, se advierte que el precitado grupo a partir de la sentencia de nulidad de 1998, no tuvo derecho a ese emolumento. En consecuencia, al no ajustarse su reconocimiento a las competencias constitucionales y legales no se ordenará la Inclusión de ese factor. Ello sin contar que en el certificado visible a folio 219 del expediente se dejó claro que no constituía factor salarial toda vez que no se trata de prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada. (Destaca la Sala).

Para la Sala es claro, como bien advirtió el a quo, que no fue desconocido el precedente judicial, pues si bien la actora reclamó que la prima técnica hiciera parte de la base de liquidación de la pensión de vejez, lo cierto es que no tenía derecho a percibir dicha remuneración ilegal. Conviene recordar que el precedente no impone a la administración reconocer prestaciones que se originaron en actos que son contrarios a la ley. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 «De conformidad con los facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por medio de la Ley 60 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1661 de junio 27 de 1991. En su artículo 1° se indicó que la prima técnica es un reconocimiento económico para los empleados del orden nacional para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, es un reconocimiento al desempeño en el cargo. No obstante lo anterior mediante el Decreto 2164 de 1991, artículo 13, dispuso que "Dentro del los límites consagrados en el Decreto-ley de 19-31 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y Municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. Lo anterior significa que en principio el régimen de prima técnica contenido en el Decreto 1661 de 1991, podía ser extendido a los empleados, del orden territorial; sin embargo, ello fue temporal, pues el Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 1998, declaró la

nulidad del artículo 13 del Decreto 2134 de 1904». Folio 39. 16 «Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Silvio Escudero Castro, Rad. 11955». Folio 39. FALLA

1. Confirmar la providencia del 8 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos invocados por la señora Mercedes Sandoval Suarez.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ