CE-11001-03-15-000-2018-00074-00(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE SÚPLICA - En trámite / SOLICITUD DE

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PERJUICIO

IRREMEDIABLE - Inexistencia / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala advierte que la actora no tiene legitimación en la causa por activa, pues el interesado no se encuentra vinculado al proceso, como para solicitar el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. (…) [E]l MUNICIPIO DE SUAREZ-CAUCA tiene la oportunidad de hacerse parte dentro de la acción ordinaria que ataca por vía de tutela y utilizar todos los actos procesales que considere pertinentes para la defensa de los derechos que presuntamente se le han vulnerado, (…) pues (…) puede solicitar la coadyuvancia y acudir al juez de conocimiento para que levante, modifique o revoque la medida cautelar que considera lesiva de sus derechos fundamentales, evento que se puede declarar en cualquier estado del proceso. Además, cabe advertir que dentro del expediente de tutela no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio. (…) [Respecto al requisito de inmediatez] [m]anifiesta la Sala, que la medida cautelar de suspensión del Decreto 933 de 2013, fue resuelta en providencia del 20 de abril de 2016, razón por la cual, a este tiempo es trascurrido un tiempo excesivo, por

tanto es inoportuno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00074-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SUÁREZ - CAUCA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el municipio de Suárez - Cauca contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El municipio de Suárez – Cauca, mediante apoderada, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “B. DECLARAR que el auto por medio del cual se decreta medida cautelar de suspensión provisional del decreto 933 de 2013 viola los artículos 53 y 25 de la constitución Política, así como el convenio 169 de la OIT ratificado en Colombia por la ley 21 de 1991.

C. DECRETAR el levantamiento de la medida cautelar referida en las líneas anteriores, por ir en contra de la constitución política y poner abiertamente en riesgo derechos fundamentales consagrados en la constitución y en el bloque de constitucionalidad”.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El Congreso de la República expidió la Ley 1382 de 2010, reglamentada por el Decreto 1970 de 2012, con el objeto que los mineros que realizaban explotación sin poseer título minero legalizaran su labor.

La Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 2011, por tal y con el fin de dar continuidad a la política de legalización, se profirió el Decreto 933 de 2013, controvertido en acción de nulidad simple instaurada por el señor Nelson Enrique Díaz Gutiérrez. Como medida cautelar en la acción de nulidad simple contra el citado decreto, se solicitó la suspensión provisional que fue resuelta favorablemente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia de la Consejera Ponente, doctora STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, el 26 de julio de 2016.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, se violó abiertamente la carta magna y el bloque de constitucionalidad, dado que el auto del Consejo de Estado que suspende el Decreto 933 de 2013, afecta directamente los derechos que le fueron concedidos a las comunidades étnicas protegidas por el convenio 169 de la OIT, ratificado en 1 Folio 1 cuaderno de tutela Colombia por la Ley 21 de 1991; de esta forma se violan los derechos al trabajo y al mínimo vital.

4. Trámite previo Mediante auto del 23 de enero de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó

notificar a las partes y a los terceros interesados para rendir informe sobre los hechos objeto de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda. Adicional, se ofició al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, para que allegara copia de la providencia del 20 de abril de 2016, en la que se suspende provisionalmente los efectos del Decreto 933 de 2013 con su respectiva notificación.2

5. Oposiciones

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C3 La Consejera de Estado ponente de la decisión judicial atacada señala que la medida cautelar que adoptó la Subsección se soporta en el hecho que evidenció que el Decreto 0933 de 2013 reproduce casi en su integridad el Decreto 1970 de 2012, reglamentario del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, sobre legalización de minería tradicional, norma que desapareció del ordenamiento jurídico como consecuencia de la inconstitucionalidad de la mencionada ley, es decir, la autoridad reglamentaria pretendió revivir los efectos de una disposición jurídica sobre la que operó el decaimiento en virtud de la inexequibilidad de la norma que reglamentaba. Indica, que se opone a todas las pretensiones propuestas en la acción de tutela impetrada por ser absolutamente improcedente, dado que no se puede pretender controvertir la legalidad de la decisión en cuestión, teniendo en cuenta, además, que se encuentra pendiente de ser resuelto el recurso de súplica que presento el día 3 de mayo de 2016 el Ministerio de Minas y Energía. 2 Folio 19 del cuaderno de tutela

3 Folios 31 a 34 cuaderno de tutela Resalta que la acción de tutela no reúne los requisitos previstos en el artículo 86 de la Constitución, (…) “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (…).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el municipio de Suárez mediante la acción de tutela pretender que se revoque la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, por cuanto la comunidad minera de dicho municipio se encuentra afectada al detener la actividad económica ancestral y tradicional, violando el derecho al trabajo y al mínimo vital. Por tanto, a la Sala le corresponde estudiar si la actora está legitimada para cuestionar la decisión judicial proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección C y si es procedente la acción en tutela. El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, en el artículo 10, dispuso la legitimidad e interés que debe poseer quien interpone la acción de tutela, así: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Como se ve, dicho artículo establece que el afectado puede acudir al amparo constitucional: i) en nombre propio o a través de representante, ii) por medio de la figura del agente oficioso, iii) a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 del 30 de octubre de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, puntualiza que se tendrá como criterio auxiliar de interpretación para el caso concreto, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá ejercerla directamente o por quien actúe en su nombre. Además, la misma Corte en sentencia T-552 de 14 de julio de 2006, M.P. JAIME

CÓRDOBA TRIVIÑO, señaló: “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades4, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (Subrayado fuera del texto)”. 4 En el apartado transcrito, aparece la siguiente nota de pie de página: “Ver sentencia T-531 del 4 de julio de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett”. Con el fin de aplicar los anteriores conceptos al caso bajo examen, la Sala

considera necesario hacer el siguiente análisis. A partir de los elementos de convicción allegados al presente proceso constitucional, observa la Sala que la demanda de nulidad simple radicada bajo el número 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506) fue formulada por el señor Nelson Enrique Díaz Gutiérrez contra el Decreto 933 de 2013. Así mismo, se observa que no obra en el plenario material probatorio que permita concluir que la actora se hizo parte en dicho proceso. Además, de lo aportado se puede afirmar que la accionante tampoco intervino en otra calidad. La Corte Constitucional concerniente a la legitimación en la causa la ha definido como el interés directo o particular que ostenta una persona para promover la acción u lograr la protección de un derecho fundamental del propio accionante y no de otro, de ahí consideró que la legitimación en la causa se configuraba en los siguientes eventos: “La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos:(i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en

los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.5 Precisado lo anterior, se procede al estudio del caso concreto, con el fin de determinar la existencia de legitimación en la causa por activa y si existe otro medio de defensa que pueda ser invocado. 5 Sentencia T-176/11 - Caso concreto El Municipio de Suárez - Cauca solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, que considera vulnerados con la medida cautelar de suspensión del Decreto 933 de 2013. Dicha medida cautelar resuelta por el Consejo de Estado, continúa en trámite, por cuanto el mismo fallo se encuentra pendiente de ser resuelto en recurso de súplica por parte del Ministerio de Minas y energía del 3 de mayo de 2016. Por tal razón, la Sala advierte que la actora no tiene legitimación en la causa por activa, pues el interesado no se encuentra vinculado al proceso, como para solicitar el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. De igual forma, se considera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para satisfacer las pretensiones incoadas en la presente acción de tutela,

esto es, hacerse parte dentro la acción popular objeto de censura y efectuar los actos procesales que crea convenientes, tales como, interponer recursos y solicitar pruebas, o para este caso, levantar la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 933 de 2013. El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, prevé como causal de improcedencia que “[…] e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". En efecto, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural, idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. Por consiguiente, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un

perjuicio irremediable, el juez constitucional podría intervenir, pero solo para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario “[…] deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto […]”7. (Subrayas y negrillas fuera del texto). Para este caso, se observa que el actor puede hacerse parte dentro de la acción de simple nulidad8, esto es, solicitar que se tenga como coadyuvante dentro del proceso previo a que se dicte el fallo de primer grado y solicitar el levantamiento de la medida cautelar. Al respecto, el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, prevé: “Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la

caución de que trata el inciso anterior. 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Revisado el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, se constató que al interior del proceso radicado bajo el nro. 2014-00156-00, el actor no ha presentado solicitud de coadyuvancia. El 28 de febrero de 2018, prosiguió al despacho para continuar el trámite procesal correspondiente. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales”. (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, es claro que el MUNICIPIO DE SUAREZ-CAUCA tiene la oportunidad de hacerse parte dentro de la acción ordinaria que ataca por vía de tutela y utilizar todos los actos procesales que considere pertinentes para la defensa de los derechos que presuntamente se le han vulnerado, de igual forma, puede informar a las demás familias afectadas, que también pueden hacer parte del mismo, pues como quedó visto anteriormente, puede solicitar la coadyuvancia y acudir al juez de conocimiento para que levante, modifique o revoque la medida cautelar que considera lesiva de sus derechos fundamentales, evento que se

puede declarar en cualquier estado del proceso. Además, cabe advertir que dentro del expediente de tutela no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio. De igual forma cabe recalcar, que la medida cautelar resuelta por el Consejo de Estado, continúa en trámite, por cuanto el mismo fallo se encuentra pendiente de ser resuelto en recurso de súplica por parte del Ministerio de Minas y energía propuesta el 3 de mayo de 2016. Del requisito de inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable9, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionadaque da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma. Cuando este es excesivo sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo se declara su improcedencia. Manifiesta la Sala, que la medida cautelar de suspensión del Decreto 933 de 2013,

fue resuelta en providencia del 20 de abril de 2016, razón por la cual, a este tiempo es trascurrido un tiempo excesivo, por tanto es inoportuno. Concluye la Sala que la acción de tutela no tiene por objeto suplir las instancias judiciales para controvertir la legalidad de una decisión tomada por la autoridad competente, teniendo en cuenta que como se aclaró en apartes anteriores, el hecho en cuestión se encuentra pendiente de resolver el recurso de súplica presentado en su momento. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por las consideraciones expuesta a lo largo de este escrito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la apoderada del

Municipio de Suárez - Cauca.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Ausente