CE-11001-03-15-000-2018-00075-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial [P]ara la Sala el deber de interpretación armónica que pretenden los accionantes les sea aplicado, tiene sus límites, en tanto que tal facultad no puede extenderse hasta el punto de incurrir en juicios hipotéticos o supuestos de hechos y pretensiones que sobrepasan los extremos de la Litis planteados con la demanda ordinaria. Asimismo, debe recordarse que la legitimación en la causa por pasiva al ser un presupuesto de la pretensión enerva la posibilidad de obtener una decisión de fondo sobre el asunto. Ahora bien, la Sala tampoco advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, en relación con el defecto sustantivo invocado, que a juicio de los demandantes se configuró porque la autoridad judicial acusada aplicó erróneamente el artículo 164 del Decreto 01 de 1984 e inaplicó el artículo 170 ibidem al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción. (…). Para la Sala con la sentencia demandada no se aplicó indebidamente el artículo 164 antes citado, pues la excepción de fondo propuesta por la Fiscalía General de la Nación, la cual denominó «indebido ejercicio de la acción y de los principios aplicables a la justicia rogada», debía resolverse en dicho momento procesal, como en efecto aconteció. (…). Asimismo, se observa que la autoridad judicial cuestionada consideró que a pesar de la falta de claridad en el libelo introductorio, si en gracia

de discusión se admitiera que la parte actora pretendía ser indemnizada no solamente por los daños originados con la abrupta desvinculación sino por los ocasionados por Findeter al presentar la denuncia penal que dio lugar al proceso penal que finalmente culminó con una sentencia absolutoria, de acuerdo con los medios de prueba allegados al proceso, no se advertía en ello ninguna falla del servicio, elemento indispensable para estructurar la responsabilidad de la demandada. Por tanto, para la Sala la ilegalidad del acto de insubsistencia no se generaba per se por la declaratoria inocencia en el proceso penal, pues se tratan de procesos independientes, en los que no existe prejudicialidad. (…). Finalmente, en lo atinente al cargo de violación directa de la Constitución, que considera la parte demandante se configuró con la providencia acusada al desconocer los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución e inobservar el principio pro actione, el de antiformalismo y el de interpretación conforme a la Constitución, debe indicarse que no es posible imponerle al juez del proceso ordinario un criterio interpretativo o valorativo de las premisas fácticas, pues hacerse se atentaría en contra de los referidos principios de autonomía e independencia judicial y con ello se desnaturalizaría la finalidad de las acciones de tutela como mecanismo residual, pues se convertiría en una instancia adicional de control frente a las decisiones judiciales. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, que negó la protección invocada, pues la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos invocados, y se adicionará, respecto de la improcedencia advertida por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues los demandantes cuentan con

otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz para plantear la «falta de congruencia» que imputan a la autoridad judicial demandada a través de esta acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 229 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / ley 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00075-01(AC)

Actor: LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de los demandantes, en contra del fallo del 1° de marzo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante1, mediante escrito radicado el 12 de enero de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, ejerció acción de tutela en contra de la

Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 22 de junio de 2017, emitida por la autoridad judicial demandada dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado 25000-23-26-000-2006-02143-01, instaurado en contra de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter S. A.) y de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, la parte actora pretende lo siguiente: «PRIMERA. Que se le amparen a los demandantes LUIS GUILLERMO BERNAL HERNÁNDEZ, ELSA MARINA CRUZ BOJACA (sic), LUIS GUILLERMO BERNAL CRUZ y PAOLA ANDREA BERNAL CRUZ sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia, o a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente; y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida el día 22 de junio de 2017 por la Subsección B de la SECCIÓN Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el proceso de reparación directa radicado con el No. 25000232600020060214301, que aquellos instauraron en contra de la 1 Está conformada por los señores Luis Guillermo Bernal Hernández, Elsa Marina Cruz Bojacá, Luis Guillermo Bernal Cruz y Paola Andrea Bernal Cruz.

FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. –FINDETER S.A.- y de

la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDA. Que se le ordene a la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferir una sentencia de mérito que resuelva el fondo del asunto de acuerdo con lo probado en el proceso en el término razonable que la Corporación se sirva fijar.» La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvieron que el 29 de enero de 1977 el señor Luis Guillermo Bernal Hernández fue vinculado a la Financiera del Desarrollo Territorial S. A. (Findeter S. A.) como jefe

de División de Recursos Financieros. Indicaron que el 28 de abril de 1998 Findeter S. A. abrió pliego de cargos dentro del proceso disciplinario que le adelantó al señor Bernal Hernández y, además presentó la respectiva denuncia penal por la conducta de peculado culposo, con ocasión de la pérdida de unos cheques de la caja fuerte de dicha entidad. Señalaron que, en atención a lo anterior, mediante Resolución 137 del 10 de diciembre de 1998, su nombramiento se declaró insubsistente, pese a que no fue oído en descargos en la causa disciplinaria y sin que la penal hubiese concluido. Añadieron que el 10 de noviembre de 1999, al señor Luis Guillermo Bernal Hernández le fue notificada la decisión de segunda instancia del proceso disciplinario, a través de la cual se le sancionó con multa equivalente a 90 días de

salario, al considerar que fue negligente en el cumplimiento de sus funciones. Precisaron que la motivación de dicha decisión administrativa consistió en que el señor Bernal Hernández había omitido «…conservar e implementar las medidas de seguridad adecuadas para la entrega de las claves de la caja fuerte, supervisar el inventario de chequeras, cheques en formas continuas, papeles de seguridad, sello seco y protectógrafo utilizados para el manejo de las cuentas corrientes…». Manifestaron que el 26 de mayo de 1999 la Fiscalía General de la Nación le impuso medida de aseguramiento de conminación y que el 23 de junio de 1999 se registró un embargo de un inmueble de su propiedad y de la señora Elsa Marina Cruz de Bernal, anotación que fue cancelada el 22 de octubre de 2002. Afirmaron que Findeter S. A. se constituyó en parte civil dentro del proceso penal y que el 9 de noviembre de 2004 el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá absolvió de manera definitiva al investigado de la conducta de peculado culposo en aplicación del principio in dubio pro reo, puesto que fue imposible establecer la fecha en la que se produjo la sustracción de los cheques y, por lo tanto, en cabeza de quién estaba la responsabilidad de su guarda. Refirieron que presentaron demanda de reparación directa contra Findeter S. A., en atención al daño antijurídico que se les causó con la prematura desvinculación laboral basada solo en simples sospechas, que se desvirtuaron con la absolución por parte de la justicia penal. Sostuvieron que el conocimiento de dicho proceso le correspondió a la Subsección B

de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual mediante auto del 13 de diciembre de 2006 inadmitió la demanda, al considerar dicho despacho que la controversia debía ventilarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Mencionaron que la aludida inadmisión obedeció a que el Tribunal consideró que las pretensiones indemnizatorias planteadas con la demanda de reparación directa procedían luego de la anulación del acto de desvinculación, salvo que dicha indemnización tuviera su origen en la privación injusta de la libertad. Indicaron que mediante escrito del 16 de enero de 2007 subsanaron la demanda, por lo que incluyeron como demandada a la Fiscalía General de la Nación y sin modificar los hechos, procedieron a adicionar las pretensiones para que dentro de la condena se incluyera también a la precitada entidad como responsable de los perjuicios causados. Agregaron que a pesar de que por auto del 7 de febrero de 2007 el Tribunal admitió la demanda bajo el entendido de que se pretendía la indemnización por la privación injusta de la libertad de Luis Guillermo Bernal Hernández, por parte de la Fiscalía General de la Nación, mediante sentencia del 21 de abril de 2010, resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE oficiosamente la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA frente a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de conformidad con la parte supra de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASEN (sic) probadas las excepciones de INDEBIDO

EJERCICIO DE LA ACCIÓN Y LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA

JUSTICIA ROGADA frente a la NACIÓNFINDETER propuestas por las demandadas. En consecuencia, TERCERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. …» Afirmaron que interpusieron un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, al considerar que la indemnización deprecada debía ventilarse a través de la reparación directa, ya que la desvinculación del señor Bernal Hernández fue abrupta y que el operador judicial de primera instancia se limitó a estudiar la ineptitud sustantiva de la demanda, sin estudiar de forma minuciosa las pruebas allegadas al plenario2.

Anotaron que el conocimiento de la alzada correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, mediante providencia del 22 de junio de 2017, resolvió: «… MODIFICAR la sentencia de 21 de abril de 2010, proferida por la Sección Tercera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES propuesta por Findeter S.A.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, DENEGAR las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN respecto de las pretensiones indemnizatorias formuladas en contra

de Findeter S.A. para obtener la reparación del daño consistente en la desvinculación de la sociedad del señor Bernal Hernández y de las consecuencias que esta haya podido causar y, en consecuencia, INHIBIRSE para conocer de fondo de las mismas.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. …» 2 En la sentencia demandada se hizo referencia a dicho recurso así: «8. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso (f. 221 c.ppl.) y sustentó (f. 230-232 c.ppl.) en tiempo recurso de apelación en el que manifestó: 8.1. Lo pretendido es que se declare la responsabilidad de las demandadas por los perjuicios que se causaron ‘como consecuencias de los hechos y omisiones originados por la abrupta desvinculación del cargo que venía desempeñando el señor Luis Guillermo Bernal’, por lo que no es cierto que la acción instaurada sea improcedente. 8.2. El a quo se limitó a estudiar la ineptitud sustantiva de la demanda, sin analizar acuciosamente las pruebas allegadas al plenario. Asimismo sólo analizó la demanda en lo relacionado con la Fiscalía General de la Nación sin tener en cuenta a los demás demandados, los cuales ‘tienen toda la responsabilidad de los perjuicios causados a la familia’. 8.3. El a quo tampoco concatenó los hechos narrados frente a las pretensiones de la demanda.

Debió considerarse que se solicita reparación por los daños causados por ‘la desvinculación del señor Bernal por los hechos y las omisiones realizadas por Findeter y que conoció dentro de un

proceso penal la Fiscalía General de la Nación’.» Manifestaron que entre los argumentos expuestos en la precitada sentencia se señalaron los siguientes: «15.3.2. También se observa que los hechos detallados en la demanda se orientan de manera clara y unívoca a señalar que la desvinculación del señor Bernal Hernández fue injusta y que es por ella y por sus consecuencias que su núcleo familiar pretende ser indemnizado… … 15.3.4. Se tiene entonces que, aunque erradamente, lo cierto es que la parte actora asoció la injusticia de su despido, a su vinculación a una investigación penal que culminó con una sentencia absolutoria y fue en virtud de esa asociación que, al pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda en primera instancia, el magistrado a cargo del trámite sugirió que esta última sólo era viable en el caso en que el daño cuya indemnización se demandare fuera aquél derivado del proceso penal –supra párr. 2-, lo que motivó a la parte actora a incluir como demandada a la Nación-Fiscalía General de la Nación, sin modificar la causa petendi –supra párr. 3-, esto es, sin acoger plenamente la observación del auto inadmisorio en torno a orientar la demanda a la reparación del daño derivado de una supuesta “privación injusta de la libertad” y sin que pueda afirmarse que los términos del auto admisorio de la misma –supra párr. 4tenían la potencialidad de operar dicha variación, pues eso sería tanto como admitir que el juez puede modificar, contra la voluntad de la parte, el objeto de su demanda.

15.3.5. En este escenario corresponde entonces al juez de la responsabilidad interpretar que los hechos invocados en la misma se predican no solamente de Findeter, la primera demandada, sino también de la Fiscalía General de la Nación, adicionada como demandada en el escrito de corrección, al margen de que, como se explicará más adelante, se encuentre que esta última carece de la aptitud necesaria para poder ser considerada como parte en la relación jurídica sustancial que podría establecerse por cuenta del juicio de responsabilidad extracontractual del Estado planteado. 15.3.6. Esta interpretación del libelo introductorio excluye entonces que pueda declararse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales -dado que sí se invocaron hechos en contra de la Fiscalía General de la Nacióno por indebida acumulación de pretensionespues, contrario a lo indicado por el a quo, las elevadas en contra de las dos demandadas se servirían de las mismas pruebas relativas a la existencia de un proceso penal que, culminado con una sentencia absolutoria definitiva, habría revelado la injusticia del despido del señor Bernal Hernández y de la situación económica que, para su núcleo familiar, implicó dicho despido -, razón por la cual hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en lo relativo a este punto.

16. Ahora bien, interpretada la demanda como lo solicitó la parte actora, salta a la vista la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación dado que, si se tiene en cuenta que, como se explicó ampliamente –supra párr. 15.3 y subordinados-, los daños cuya

indemnización se pretende en la demanda son, de manera clara y unívoca, los consistentes en la ‘abrupta desvinculación del cargo que venía desempeñando el señor Luis Guillermo Bernal Hernández como jefe de la división de recursos financieros de la Financiera de Desarrollo TerritorialFindeter S.A.’ y en las consecuencias patrimoniales que dicha desvinculación produjo para el núcleo familiar, los mismos no pudieron ser causados por dicha entidad. 16.1. En efecto, puesto que el señor Bernal Hernández trabajaba para Findeter, sólo esta sociedad pudo disponer que aquel fuera desvinculado de su cargo, lo cual ocurrió a través de una declaratoria de insubsistencia proferida el 10 de diciembre de 1998 –supra párr. 13.1-, sin que, de los medios probatorios allegados al expediente, se desprenda que la Fiscalía General de la Nación intervino en modo alguno en la adopción de dicha determinación. … 16.3. Ahora bien, aunque podría afirmarse que la Fiscalía General de la Nación sí se encuentra legitimada en la causa por pasiva por cuanto, en el hecho noveno de la demanda, se dice expresamente que la Fiscalía Delegada 71 de la Unidad de Delitos Financieros embargó la vivienda de los demandados, dejándola fuera del comercio sin justificación alguna, hecho que, sin lugar a dudas, sería imputable a dicha entidad, se advierte que dicho cargo no dio lugar a ninguna demanda indemnizatoria en el petitum de la demanda y, en consecuencia, su análisis no tendría ningún efecto en la eventual reparación que hubiere lugar a ordenar. … 17.5. Esto es justamente lo que ocurre en relación con las pretensiones

formuladas por la parte actora para obtener la indemnización de los daños derivados de la desvinculación laboral del señor Bernal Hernández y de las consecuencias que la misma conllevó para su núcleo familiar pues, al margen de que se presenten como causadas por hechos y omisiones diversas, lo cierto es que no cabe duda de que estos daños tuvieron su fuente en la supuesta ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia proferida el 10 de diciembre de 1998 mediante resolución (sic) n.º 137 –supra párr. 13.1-, acto administrativo respecto del cual, sin embargo, no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo cobija. … 17.7. En esas condiciones la Sala no puede sino, en el mismo sentido del a quo, aunque modificando la terminología adoptada por él, declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción respecto de las pretensiones elevadas con el fin de obtener el resarcimiento de la desvinculación laboral del señor Bernal Hernández y de las supuestas consecuencias derivadas de la misma, en tanto se fundan en la supuesta ilegalidad de un acto administrativo que, sin embargo, no fue cuestionado a través de la vía procesal idónea, esto es, la de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro meses contados desde su comunicación o notificación y previo agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, la Sala se inhibirá para fallar sobre las mismas, lo cual permite ponerle fin al proceso, sin que la sentencia haga tránsito a cosa juzgada3.

… Y agregó: «17.10. Así las cosas y comoquiera que, aun de interpretarse como propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las pretensiones del señor Luis Guillermo Bernal consistentes en obtener una indemnización por los daños derivados de su desvinculación laboral y de las consecuencias que la misma conllevó para su núcleo familiar no cumplen los presupuestos procesales propios de dicha acción4, no hay lugar a aplicar en este caso el precedente fijado en la sentencia de 26 de junio de 2014.

18. Finalmente, aunque el libelo introductorio no es claro sobre el particular, si en gracia de discusión se admitiera que de la demanda presentada puede inferirse que la parte actora pretendía ser indemnizada no solamente por los daños expresamente anotados sino, adicionalmente, por los perjuicios que hubiera podido causarle Findeter al presentar la denuncia penal que dio lugar al proceso penal que finalmente culminó con una sentencia absolutoria, la Sala considera que, de acuerdo con los medios de prueba allegados al proceso, no se advierte en ello ninguna falla del servicio, elemento indispensable para estructurar la responsabilidad de la demandada. … 18.1. En efecto, dicha sociedad se limitó a poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación un hecho ilícito indiscutible, a saber, la pérdida de unos cheques –supra párr. 13.2y, con posterioridad, a demandar como civilmente responsable de los hechos, a título de culpa, al señor Bernal 3 «Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2011, exp. 21.421, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.» 4 «Al respecto basta señalar que no se allegó prueba alguna de que el actor hubiere agotado la vía gubernativa respecto de la resolución (sic) n.º 137 de 10 de diciembre de 1998, mediante la cual se declaró su insubsistencia –supra párr. 13.1y tampoco se advierten razones para considerar que el término de caducidad de la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que habría podido interponerse contra ella no contara desde el momento en que fue notificada al señor Bernal o, en últimas, ejecutada (artículo 163.2 del C.C.A), máxime cuando el cargo de ilegalidad que contra ella se esgrime a lo largo de la demanda es que fue proferida de manera abrupta, sin que se hubiere respetado el debido proceso del perjudicado-supra párr. 17.6-, circunstancia que este último no podía desconocer desde el momento mismo en que supo que fue desvinculado de su cargo.» Hernández –supra párr. 13.3-, por haber incurrido en algunas omisiones en el cumplimiento de sus funciones, circunstancia que, en efecto, ameritaba investigación, dado que, por el cargo que ocupaba en la empresa, tenía funciones de supervisión sobre la oficina de tesorería en la cual se produjo el ilícito, como quedó debidamente acreditado en las providencias proferidas en el proceso disciplinario –supra párr. 13.6-; de allí que no se vislumbre irregularidad alguna. En consecuencia, también habría lugar a denegar la pretensión indemnizatoria que se hubiere elevado por este supuesto daño».

3. Fundamento de la petición Para la parte demandante con la providencia demandada se incurrió en los defectos de «decisión sin la adecuada motivación o justificación», sustantivo y violación directa de la Constitución.

Señalaron que con la providencia acusada se violó de forma directa la Constitución, pues la Sala mayoritaria vulneró los derechos constitucionales fundamentales de los demandantes al debido proceso y de acceso a la justicia o a la tutela judicial efectiva, contenidos respectivamente en los artículos 29 y 229 de la Constitución. Además, violó el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta y se inobservó el principio pro actione, el de antiformalismo y el de interpretación conforme a la Constitución. Explicaron los anteriores fundamentos, para resaltar que «…la Sala mayoritaria no cumplió adecuadamente la obligación que le imponía el derecho de acceso a la justicia de los demandantes de promover e impulsar las condiciones para que [e]se acceso fuera real y efectivo…». Sostuvieron que la providencia acusada constituye una «decisión sin la adecuada motivación o justificación», puesto que no realizó una interpretación armónica de la demanda, ya que se alteró su propósito y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, pues de no haber incurrido en la «inconsistencia argumental» la autoridad judicial demandada debía concluir que la desvinculación se produjo por las simples sospechas que vulneraron su derecho de defensa y su presunción de inocencia, y en tal sentido, tanto la investigación penal como la medida de aseguramiento de conminación impuesta resultaron ilegítimas.

Indicaron que la demanda de reparación directa no se sustentó en la ilegalidad del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento sino en el daño antijurídico que se evidenció con la sentencia absolutoria emitida en el proceso penal. De manera que, la autoridad judicial demandada debía verificar si la Fiscalía General de la Nación tenía legitimación para indemnizar el daño por privación injusta de la libertad. Por tanto, a su juicio, no es cierto que se haya asociado erradamente la injusticia de su despido a la vinculación a la investigación penal que culminó con la sentencia absolutoria. Al respecto, precisaron lo siguiente: «El despido y la sindicación como responsable en el proceso penal del señor Bernal Hernández, a través de la demanda de constitución de parte civil, fueron consecuencia de un prejuzgamiento por parte de funcionarios de Findeter que no eran competentes para juzgar su conducta, y se constituyeron en una retaliación por una injustificada presunción de responsabilidad penal basada en una sospecha que, a la postre, resultó ser infundada y que se configuró como una vía de hecho administrativa por ser violatoria de sus derechos fundamentales. Claro resulta que el despido del señor Bernal Hernández, en esas circunstancias, fue motivado o causado por un acto administrativo legal que le causó un daño especial y, por tanto, un daño antijurídico, pues nadie está obligado a soportar que lo desvinculen de una entidad y que después se evidencie que no había lugar a ello, luego de habérsele violado sus derechos fundamentales. No es lógica la conclusión a la que se arribó en el numeral 16 de la sentencia,

consistente en que la Fiscalía no se encuentra legitimada en la causa por pasiva porque no causó la abrupta desvinculación del cargo que venía desempeñando el señor Bernal Hernández. Es claro que este daño le es imputable a Findeter, pero también es claro que a la Fiscalía le es imputable el daño por la privación injusta de la libertad del mismo, pues la abrupta desvinculación no es, se repite, el único daño demostrado en el proceso.» Manifestaron que con la providencia demandada también se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que se aplicó erróneamente el artículo 164 del Decreto 01 de 1984 e inaplicó el artículo 170 ibidem, con la declaratoria de la excepción de indebida escogencia de la acción, ya que a pesar de que la naturaleza de algunos perjuicios causados eran de carácter laboral, la sentencia cuestionada no tuvo en cuenta que la responsabilidad no se sustentó en la nulidad de la insubsistencia de su nombramiento sino en el daño antijurídico que se evidenció con la sentencia absolutoria del proceso penal. Al respecto, agregó: «Para tomar la decisión de inhibirse para fallar de fondo las pretensiones planteadas por la parte actora frente a Findeter, la Sala mayoritaria interpretó indebidamente la demanda por inconsistencia argumental, reduciendo su contenido a la reparación del daño consistente en la desvinculación de la sociedad del señor Bernal Hernández y de las consecuencias que ésta hubiera podido causar… Así las cosas, como la decisión se fundó en una norma evidentemente inaplicable como consecuencia de una evidente inconsistencia argumental,

omitiendo la aplicación de la norma adecuada, se incurrió en un defecto material o sustantivo por violación de la norma sustantiva contenida en el Código Contencioso Administrativo, que garantiza el real y efectivo acceso a la administración de justicia en materia administrativa. …»

4. Trámite de la solicitud de amparo La Sección Cuarta del Consejo de estado mediante providencia 18 de enero de 2018, admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, dispuso la vinculación de la Fiscalía General de la Nación y a Findeter S. A., en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso.

A través de auto del 5 de febrero de 2018, se vinculó a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5. Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B El magistrado ponente de la decisión cuestionada, mediante escrito recibido el 29 de enero de 2018, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que contrario a lo manifestado por los accionantes, en la sentencia del 22 de junio de 2017 se procuró darle el mayor sentido posible a la acción impetrada.

Indicó que a pesar de que el libelo introductorio no fue claro sobre el particular, la posición mayoritaria de la Sala analizó de fondo la demanda indemnizatoria que podría derivarse del supuesto daño antijurídico que resultaría del hecho de que Findeter hubiere denunciado penalmente a su funcionario, por lo que mal podría sugerirse que el propósito perseguido en la providencia demandada fue el de evitar

conceder una tutela judicial efectiva. Precisó en relación con los argumentos planteados en la solicitud de amparo, lo siguiente: i) La falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación: Resaltó que, si bien es cierto que en cumplimiento de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política es deber interpretar la demanda como un todo armónico, ello no implica que quede habilitado para suponer hechos o pretensiones que no