CE-11001-03-15-000-2018-00093-01(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / DEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA

[L]a Sala deberá determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia que resolvió, en segunda instancia, la demanda de reparación directa interpuesta por los actores. (...) Para la Sala, la valoración probatoria del Tribunal Administrativo del Cauca no es arbitraria, caprichosa ni vulnera ningún derecho fundamental. El hecho de que la parte actora no comparta esa decisión, no significa que el tribunal hubiese valorado indebidamente las pruebas del proceso. El simple desacuerdo de los sujetos procesales con la valoración judicial no es constitutivo de vías de hecho que hagan procedente el amparo solicitado, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. // Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, negará el amparo invocado por los actores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00093-01(AC)

Actor: ANA ALICIA CAMPO MERA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Ana Alicia Campo Mera, Omar Narváez Molano, Omar Jesús Narváez Campo, Ana Leida Narváez Campo, Doralba Quiroz Bolaños y Alejandro Narváez Quiroz instauraron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicito (sic) al H. Consejero (a) se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia N° 001 del 08 de junio de 2017 emitida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual se decidió confirmar la sentencia Nº 009 del 30 de enero de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, dentro del proceso de acción de reparación directa promovido por ANA ALICIA CAMPO MERA Y OTROS en contra de LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, radicado bajo el número 19001-33-31-0012009-00176-01, por cuanto consideramos vulnerados nuestros derechos al debido proceso administración de justicia, ya que a nuestro

juicio el Tribunal del Cauca incurrió en DEFECTO FÁCTICO por las razones expuestas anteriormente.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Los actores interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, por la muerte de su familiar Ovidio Hernán Narváez Campo el 8 de febrero de 2007 en el municipio de Sotará

(Cauca). El Juzgado 1° Administrativo de Popayán, en sentencia del 30 de enero de 2015, negó las pretensiones de al demanda. El Tribunal Administrativo del Cauca, en fallo del 8 de junio de 2017, confirmó la decisión del juzgado.

3. Fundamentos de la acción de tutela En criterio de los demandantes, el tribunal incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia cuestionada porque se fundó, exclusivamente, en los testimonios de los militares involucrados en la muerte de su familiar y no tuvo en cuenta el de Alberto Burbano Ceballos, quien presenció los hechos.

4. Oposiciones Tribunal Administrativo del Cauca La autoridad judicial demandada no rindió informe en el término concedido.

5. Intervención de terceros con interés Ministerio de Defensa Nacional La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del ministerio solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que no se acredita el requisito de inmediatez y lo que se pretende es convertir la acción de tutela en una tercera instancia.

6. Sentencia impugnada

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 15 de marzo de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte actora, al estimar que no cumple el requisito general de inmediatez.

7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia y manifestó que, contrario a lo dicho en la sentencia impugnada, la acción de tutela se interpuso en un lapso inferior a 6 meses luego de proferida el fallo impugnado y precisó que el escrito se envió a esta Corporación el 15 de diciembre de 2017 por el servicio de mensajería de Servientrega y que fue recibido en el Consejo de Estado el 18 de diciembre de 2017.

Como prueba de su afirmación, allegó copia del recibo de la empresa Servientrega en el que aparece la información del envío de correspondencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución.

2. Problema jurídico La Sala deberá resolver si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al rechazar por improcedente la acción de tutela porque no se acreditó el requisito de inmediatez y, si es el del caso, establecer si el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia del 8 de junio de

2017. Según el a-quo, la acción de tutela no cumple el requisito general de inmediatez porque: “(…) la providencia cuestionada por los accionantes (I) fue proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el día 8 de junio de 2017; (II) ejecutoriada el 28 de junio de ese mismo año, como consta a folio 44 a 45 del expediente, y (III) que la acción de tutela fue radicada ante esta Corporación, el 17 de enero de 20188, Es decir, la demanda de tutela fue presentada luego de cumplido un término mayor de seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez

motivo por el cual se rechazará la acción constitucional presentada.” Contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, la Sala advierte que la acción de tutela sí cumple el requisito de inmediatez porque fue radicada en el Consejo de Estado, según aparece en el folio 21 del expediente, el 18 de diciembre de 2017 y la sentencia que se cuestiona se notificó mediante edicto que se desfijó el 22 de junio de 2017, es decir, que para el momento en que se recibió en esta Corporación el escrito de tutela habían transcurrido 5 meses y 26 días. Establecido lo anterior, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia del 8 de junio de 2017, que resolvió, en segunda instancia, la demanda de reparación directa interpuesta por los actores. Defecto fáctico En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional se refirió a las dos conductas constitutivas del defecto fáctico4 así: i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el

proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) 4 Sentencia T-324 de 2013. fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso. La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»5. También se ha dicho que una decisión puede ser inválida cuando se demuestra que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso. En ese caso se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, que, según la Corte Constitucional, se presenta en los siguientes eventos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su

arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso6. Como se sabe, la prueba judicial es, por esencia, un medio procesal cuya función principal es «ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio»7. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de «establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio»8, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los

medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, el encargado de determinar el valor de cada 5 Sentencia T-274 de 2012. 6 Sentencia T-117 de 2013. 7 TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial Pons 2008. Pág. 131. 8 Ibíd., p 132. medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos». Caso concreto De la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que decidió de manera definitiva la demanda interpuesta por los actores, para la Sala no se incurrió en defecto fáctico por falta de valoración del testimonio del señor Alberto Burbano Ceballos. En efecto, el Tribunal, analizó el material probatorio allegado, entre otros: - Informe pericial de necropsia. - Copia del proceso penal que cursó en el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar. - Oficio de la Procuraduría General de la Nación en el que se precisa que no existe investigación en contra de los uniformados que participaron del operativo.

• Informe ejecutivo de la operación militar en la que resultó muerto el señor Ovidio Hernán Narváez. - Testimonios de los militares que participaron en el operativo militar.

Luego, consideró que con las pruebas allegadas estaba acreditada la ocurrencia del daño, consistente en la muerte del señor Ovidio Hernán Narváez Campo, pero, en cuanto a la imputabilidad del mismo al Ejército Nacional estimó que no resultaba atribuible porque las mismas pruebas daban cuenta de que la muerte se dio por reacción de la fuerza armada a un ataque enemigo. En ese punto, destacó que la prueba de absorción atómica del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación dio resultado positivo para el señor Ovidio Hernán Narváez en la mano derecha. Ahora, frente a la inconformidad de los actores, advirtió que el señor Alberto Burbano Ceballos rindió dos declaraciones que no coincidían y que, por tanto, no podían ser apreciadas porque eran opuestas y porque perdían credibilidad debido a que el señor Burbano Ceballos afirmó que había sido objeto de amenazas tanto del Ejército Nacional como de los familiares de las personas fallecidas en el operativo militar en el que resultó muerto el señor Ovidio Hernán Narváez y que, por eso, cambiaba su versión. En tal sentido, la Sala advierte que la prueba a la que se refiere la parte actora sí fue tenida en cuenta por el tribunal, lo que se advierte es la inconformidad de los actores en la valoración que se le dio. Para la Sala, la valoración probatoria del Tribunal Administrativo del Cauca no es

arbitraria, caprichosa ni vulnera ningún derecho fundamental. El hecho de que la parte actora no comparta esa decisión, no significa que el tribunal hubiese valorado indebidamente las pruebas del proceso. El simple desacuerdo de los sujetos procesales con la valoración judicial no es constitutivo de vías de hecho que hagan procedente el amparo solicitado, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad hermenéutica de los jueces ordinarios, circunstancia que, sin duda, es contraria a los principios de autonomía e independencia jurisdiccional. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, negará el amparo invocado por los actores. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Revocar el fallo impugnado. En su lugar:

2. Negar las pretensiones de la acción de tutela.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ