CE-11001-03-15-000-2018-00107-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO FÁCTICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia Al respecto, el tema de análisis de la sentencia del 30 de marzo de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, (objeto de esta tutela) era la responsabilidad por falla del servicio de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la desaparición forzada de los señores Himelda González y Gustavo López, en la que se condenó a la entidad demandada, pero se negó la indemnización de perjuicios morales a los nietos que nacieron con posterioridad a los hechos (…) La Sala concluye que la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. (…) De la confesión del agente del Estado, no se desprende indudablemente la conclusión que pretenden los demandantes (la existencia de tratos crueles), por lo que dentro de la autonomía judicial, el tribunal puede valorar los demás medios de prueba y concluir si existieron o no tratos crueles, como lo analizó en la sentencia del 30 de marzo de 2017, objeto de esta tutela, (…) Bajo los anteriores argumentos jurídicos la sentencia del 30 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, violación directa de la constitución, ni en defecto fáctico. En consecuencia, se negará el amparo a los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00107-00(AC)

Actor: CLARA INÉS LÓPEZ GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Inés López González, que actúa en nombre propio y en representación de su hijo Daniel Esteban Granados López; Gustavo Adolfo Granados López; Deyvis López González, que actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Deyvis Stiven y Samuel David López Isaza; Mauricio López González, que actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Juan Diego López Bernal y Valentina López Quintero; Liliana Patricia López González, que actúa en nombre propio y en representación de su hijo Nicolás José García López; Luz América López González, que actúa en nombre propio y en representación de su hijo Edgar Jhoel Mantilla López; Maira Alexandra Mantilla López; Gustavo Alfredo García López y Juan David Granados López, contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, dictada por Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los demandantes pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de reparación

integral, que estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones1: PRIMERA: Sírvanse, Honorables Magistrados, REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de marzo de 2017, que fuere notificado por edicto el 8 de septiembre de 2017, que resolvió negar la indemnización por perjuicios morales en favor de los nietos de las víctimas y así mismo las medidas de reparación integral, dentro de la acción de reparación directa de Liliana Patricia López González y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDA: Sírvase, Honorables Magistrados, CONCEDER el amparo y protección inmediata de los derechos fundamentales de mis representados,

al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS que se vieron vulnerados por las providencias judiciales aquí cuestionadas.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase, Honorables Magistrados, REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de marzo de 2017, que fuere notificado por edicto el 8 de septiembre de 2017, que resolvió negar la indemnización por perjuicios morales en favor de los nietos de las víctimas y así mismo las medidas de reparación integral, dentro de la acción de reparación directa de Liliana Patricia López González y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Nación –

Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

CUARTA: Sírvase, Honorables Magistrados, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, modifique la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de marzo de 2017, que fuere notificado por edicto el 8 de septiembre de 2017 y ordene la indemnización por perjuicios morales en favor de los nietos de las víctimas y así mismo las medidas de reparación integral, dentro de la acción de reparación directa de Liliana Patricia López González y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. 1 Folio 20 y 21 del expediente de tutela.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: 2.1. El 4 de abril de 20082, la señora Clara Inés López González y otros instauraron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que fuera declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados por la desaparición de sus padres y abuelos, Gustavo López Pineda e Himelda González Guerrero, en hechos ocurridos el 1º de febrero de 1992. 2.2. El conocimiento de la demanda de reparación directa le correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barrancabermeja – Santander, que, mediante auto del 30 de junio de 20153, declaró la caducidad de la acción. 2.3. Inconforme con la decisión, los demandantes interpusieron recurso de

apelación, pero el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, por auto del 29 de octubre de 20154, confirmó la sentencia de 2015. 2 Folio 105 del expediente en préstamo. 3 Folio 428 a 434 del expediente en préstamo. 2.4. Los actores interpusieron acción de tutela contra tales providencias, pues estimaron que el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barrancabermeja – Santander y el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, vulneraron el derecho de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y reparación integral a las víctimas de violación de derechos humanos, al contabilizar erradamente el término de caducidad. 2.5. La demanda de tutela le correspondió, en primera instancia, a esta Sección5, que, por sentencia del 15 de septiembre de 20166, denegó el amparo, toda vez que concluyó que el delito de desaparición forzada es imprescriptible únicamente en los casos en que se demuestra que cumple con los requisitos para ser de lesa humanidad. 2.6. Esa decisión fue objeto de impugnación y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 1º de diciembre de 20157, la revocó, y en su lugar: (i) amparó los derechos fundamentales invocados, (ii) dejó sin efectos la sentencia del 29 de octubre de 2015, y (iii) ordenó al Tribunal Administrativo de Santander que profiriera una decisión de reemplazo en la que se resolviera el fondo de la controversia. 4 Folio 490 a 505 del expediente en préstamo.

5 Magistrada ponente en encargo: Martha Teresa Briceño de Valencia 6 Folio 515 del expediente en préstamo. 7 Folio 511 a 527 del expediente en préstamo. 2.7. Mediante Sentencia del 30 de marzo de 20178, el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento al fallo de tutela, y declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la desaparición forzada de los señores Himelda González y Gustavo López, ocurrido el 1º de febrero de 1992. Pero, en relación a la reparación solicitada, solo reconoció perjuicios materiales (lucro cesante) y perjuicios inmateriales (daño moral) a favor de los hijos de los desaparecidos.

3. Argumentos de la tutela9 3.1. De manera previa, la parte actora sostuvo que la petición de amparo cumplió con los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, adujo que la sentencia del 30 de marzo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, violación directa de la constitución, defecto sustantivo y en defecto fáctico. 3.3. Sobre el primer cargo, la parte actora sostuvo que el tribunal se apartó sin ninguna justificación del amplio precedente jurisprudencial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos10, el Consejo de Estado11 y la Corte Suprema de Justicia12, sobre el análisis del carácter continuado del delito de desaparición forzada y la presunción de causación de daño psíquico y moral a los

familiares de las víctimas de ese delito. Según la parte actora, de ese precedente 8 Folio 536 a 549 del expediente en préstamo. 9 Folios 1 a 23 del expediente de tutela. se podía deducir que a pesar de haber nacido con posterioridad a la desaparición de sus abuelos, los nietos de las víctimas tenían derecho a una indemnización por perjuicios morales y que la reparación del daño debía ser integral sin necesidad que existan pruebas del daño. En concreto, sobre el carácter continuado del delito, se refirió a las sentencias de: (i) la Corte Interamericana de Derecho Humanos: Caso Anzualdo Castro vs Perú, Sentencia del 22 de septiembre de 2009. Serie C Nº 202, párr. 59; Caso Goiburú y otros vs Paraguay, Sentencia del 22 de septiembre de 2006. Serie C, Nº 153, párr. 84; caso Tiu Tojín vs Guatemala, Sentencia del 26 de noviembre de 2008. Serie C Nº 190, párr. 91; caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 157; (ii) Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2007, Radicación Nº 25000-23-26-000-2004-01514-01 (31135). MP. Enrique Gil Botero, y (iii) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 23538, MP. Julio Enrique Socha Salamanca. Y, sobre la presunción de la causación del daño psíquico y moral, se refirió a la

sentencias de la Corte IDH: (i) caso El Amparo vs Venezuela, Sentencia del 14 de septiembre de 1996; (ii) caso Aloeboetoe y otros vs Surinam, Sentencia del 10 de septiembre de 1993; (iii) caso Goiburú y otros vs Paraguay, Sentencia del 22 de septiembre de 2006, y (iv) caso Gomes Lund y otros vs Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010. 10 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs Perú, Sentencia del 22 de septiembre de 2009. Serie C Nº 202, párr. 59; Caso Goiburú y otros vs Paraguay, Sentencia del 22 de septiembre de 2006. Serie C, Nº 153, párr. 84; caso Tiu Tojín vs Guatemala, Sentencia del 26 de noviembre de 2008. Serie C Nº 190, párr. 91; caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 157. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2007, Radicación Nº 25000-23-26000-2004-01514-01 (31135). MP. Enrique Gil Botero. 12 Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 23538, MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 3.4. En cuanto al defecto sustantivo, la parte actora considera que la autoridad judicial incurrió en este defecto al concluir que los nietos de las víctimas no tenían derecho a una indemnización por perjuicios morales, por haber nacido con posterioridad a los hechos.

3.5. En lo que se refiere a la violación directa a la constitución y al defecto sustantivo, los demandantes alegaron que la autoridad judicial demandada desconoció el artículo 17 de la Declaración Sobre la Protección de Todas las Personas Contra la Desaparición Forzada (que hace parte del bloque de constitucionalidad), al no reconocer que ese delito tiene un carácter continuado, y por lo tanto, interpretar que no son víctimas los nietos de los desaparecidos que nacieron con posterioridad al momento de los hechos. 3.6. Finalmente, la parte actora alegó que el tribunal incurrió en defecto fáctico, porque no valoró en debida forma las pruebas que demostraban que las víctimas fueron sometidas a tratos crueles. Específicamente, por falta de valoración de la confesión del agente del estado que reconoció que las víctimas fueron sometidas a desaparición forzadas y de los demás testimonios en los que se demostraba que los hijos de las víctimas quedaron desamparados. Y por «otorgarle el carácter de prueba a documentos que no tenían ese carácter, sino que fueron allegados al expediente con la intención de que tuviera conocimiento de condenas»13.

4. Intervenciones 4.1. Mediante auto del 19 de enero de 201814 se admitió la tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, en calidad de demandados. Y, en calidad de terceros con interés, a Juan Carlos Rodríguez Arboleda (que fue llamado en garantía en el proceso ordinario), al Ministerio de Defensa y al comandante general del Ejército Nacional (que actuaron

como demandados en el proceso que dio lugar a la providencia cuestionada). 13 Folio 18 del expediente de tutela. 4.2. La Secretaría General de esta Corporación, mediante oficios N° 660815, 661116, 660917 y 229418 practicó las notificaciones de rigor. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Santander19 únicamente se limitó a remitir el expediente del proceso objeto de esta tutela en calidad de préstamo, y no se pronunció sobre los aspectos de fondo. En cuanto a los terceros con interés, ninguno se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 201220, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201421, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar 14 Folio 58 del expediente de tutela. 15 Folio 59 (vuelto) del expediente de tutela. 16 Folio 60 del expediente de tutela. 17 Folio 60 (vuelto) del expediente de tutela. 18 Folio 68 del expediente de tutela. 19 Folio 46 del expediente de tutela. providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los

requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 20 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

21 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»22.

2. Cuestión previa y problema jurídico 2.1. En primer lugar, la Sala advierte que si bien la parte actora alego que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, los argumentos expuestos para sustentar su afirmación están dados a partir del desconocimiento de la regla judicial, que a juicio de la parte actora, reconoce que al ser la desaparición forzada un delito continuado se debe reconocer perjuicios a los nietos no nacidos al momento de la desaparición de las víctimas, razón por la cual este defecto se analizará bajo la óptica de desconocimiento del precedente judicial. 2.2. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en desconocimiento del precedente, violación directa de la constitución y en defecto fáctico por: (i) inobservar las reglas jurisprudenciales sobre el análisis del carácter continuado del delito de desaparición forzada y la presunción de causación de daño psíquico y moral a los familiares de las víctimas de ese delito; (ii) ir en contravía del artículo 17 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzada, y por lo tanto, concluir que no son víctimas los nietos de los desaparecidos que nacieron con posterioridad al momento de los hechos, y (iii) por valorar indebidamente las pruebas que obran en el expediente de reparación

directa y «otorgarle el carácter de prueba a documentos que no tenían ese carácter, sino que fueron allegados al expediente con la intención de que tuviera conocimiento de condenas»23. 22 SU-573 de 2017. Para resolver el problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) el desconocimiento del precedente judicial, ii) la violación directa de la Constitución, iii) el defecto fáctico y iv) la solución al problema jurídico.

3. Desconocimiento del precedente 3.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 3.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que24: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben

observar las siguientes reglas25: 23 Folio 18 del expediente de tutela. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 25 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. 3.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (I) el horizontal, que incluye

las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (II) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, por cuanto es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, de contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

4. Violación directa de la Constitución 4.1. Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.

Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales tienen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. 4.2. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la

solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional.

5. Defecto fáctico 5.1. En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

En lo que corresponde al defecto fáctico por indebida valoración probatoria, el tribunal constitucional ha dicho que se presenta «cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva»26. 26 Sentencia T-781 de 2011. 5.2. En todo caso, para que se configure el defecto fáctico es necesario que el error en la valoración de la prueba sea determinante en el sentido de la decisión, es decir, que de haberse valorado adecuadamente la prueba el resultado del proceso hubiere sido distinto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisó que «el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»27.

6. Caso concreto 6.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos. 6.2. Ahora bien, a juicio de la parte demandante, la providencia judicial atacada incurrió en desconocimiento del precedente judicial de las sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos28, el Consejo de 27 Ibídem. 28 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs Perú, Sentencia del 22 de septiembre de 2009. Serie C Nº 202, párr. 59; caso Goiburú y otros vs Paraguay, Sentencia del 22 de septiembre de 2006. Serie C, Nº 153, párr. 84; caso Tiu Tojín vs Guatemala, Sentencia del 26 de noviembre de 2008. Serie C Nº 190, párr. 91; caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 157.

Estado29 y la Corte Suprema de Justicia30, sobre el análisis del carácter continuado del delito de desaparición forzada y la presunción de causación de daño psíquico y moral a los familiares de las víctimas de ese delito. A juicio de la parte actora, de las sentencias citadas se podía deducir que, a pesar de haber nacido con posterioridad a la desaparición de sus abuelos, los nietos de las víctimas tenían derecho a una indemnización por perjuicios morales, y que la reparación del daño debía ser integral sin necesidad que existan pruebas del daño.

6.3. Al respecto, el tema de análisis de la sentencia del 30 de marzo de 2017, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, (objeto de esta tutela) era la responsabilidad por falla del servicio de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la desaparición forzada de los señores Himelda González y Gustavo López, en la que se condenó a la entidad demandada, pero se negó la indemnización de perjuicios morales a los nietos que nacieron con posterioridad a los hechos y el reconocimiento de medidas restaurativas (un acto público de reconocimiento de responsabilidad, campañas de difusión en la región, tratamiento psicológico y otorgamiento de becas a los demandantes31). De otro lado, las sentencias identificadas por la parte actora como desconocidas, no señalan unas reglas de decisión sobre el reconocimiento de perjuicios de nietos no nacidos o de reconocimiento de este tipo de medidas restaurativas, de las que se desprenda su desconocimiento. En efecto, a continuación se demuestra esa afirmación: 29 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2007, Radicación Nº 25000-23-26000-2004-01514-01 (31135). MP. Enrique Gil Botero. 30 Sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 23538, MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 31 Folio 565 del expediente en préstamo. a. Sentencias citadas como desconocidas sobre el reconocimiento de perjuicios de nietos no nacidos. ● Corte IDH. Caso Anzualdo Castro vs Perú, sentencia del 22 de septiembre de 2009.

En este caso, la Corte analizó la responsabilidad del Estado por la desaparición forzada de Kenneth Ney Anzualdo Castro y, por consiguiente, la violación del derecho a la integridad personal de sus familiares, es decir, de su padre Félix Vicente Anzualdo Vicuña, de su madre Iris Isabel Castro Cachay de Anzualdo, fallecida el 26 de octubre de 2006, y de sus hermanos: Marly Arleny Anzualdo Castro y Rommel Darwin Anzualdo Castro, que se encontraban vivos al momento de los hechos, y narran los acontecimientos que dieron lugar a la desaparición y las consecuencias a su familia. ● Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs Paraguay, sentencia del 22 de septiembre de 2006. La Corte Interamericana de Derechos Humanos estudió la responsabilidad del Estado de Paraguay, por la desaparición forzada de los señores Agustín Goiburú Giménez, Carlos José Mancuello Bareiro y Benjamín y Rodolfo Ramírez Villalba, y reconoció perjuicios morales a favor de sus familiares, entre ellos, padres, esposas, hijos y hermanos. En este caso especificó se le reconoció perjuicios morales a un hijo del señor Carlos José Mancuello Bareiro que: (i) al momento de la desaparición de su padre no había nacido pero tenía 4 meses de gestación, (ii) su madre estuvo en prisión durante todo el embarazo y (iii) sus dos primeros años transcurrieron en la cárcel. Al respecto, la Corte señaló:

(…) la señora Gladis Ester Ríos de Mancuello, esposa de Carlos José Mancuello Bareiro, fue detenida junto con su esposo y su hija bebé de ocho meses, Claudia Anahí Mancuello Ríos. Además, se encontraba embarazada al momento de su detención. Estuvo detenida en diversos lugares desde el 25 de noviembre de 1974 hasta el 12 de noviembre de 1977. Con posterioridad a la detención, le “quitaron” a su hija de meses y fue hasta después que se enteró que había sido entregada a su suegra. Meses después, cuando su suegra le llevó a su hija a la visita carcelaria, la bebé no reconoció a su madre. Mientras estuvo detenida en el Departamento de Investigaciones no le permitían comunicarse con su esposo pero periódicamente intercambiaban miradas. Desde mayo de 1975, cuando tenía aproximadamente 6 meses de embarazo, fue trasladada de dicho departamento y no lo vio nunca más. La señora Ríos de Mancuello pasó la mayor parte de su segundo embarazo en la prisión y dio a luz a su hijo Carlos Marcelo Mancuello Ríos en una comisaría custodiada por oficiales de policía. Él fue criado por su madre en la prisión donde nació, en un ambiente de inseguridad y desprotección, durante sus dos y medio primeros años de vida, hasta que ella fue expulsada del Paraguay luego de que hiciera una huelga de hambre reclamando noticias de su esposo. ● Corte IDH. caso Tiu Tojín vs Guatemala, sentencia del 26 de noviembre de 2008. En este caso, la Corte analizó la responsabilidad del Estado por la desaparición

forzada de María y Josefa Tiu Tojín, pero dado que el Estado y